1. Όποιος με πρόθεση παράγει, διανέμει, δημοσιεύει, επιδεικνύει, εισάγει στην Επικράτεια ή εξάγει από αυτήν, μεταφέρει, προσφέρει, πωλεί ή με άλλον τρόπο διαθέτει, αγοράζει, προμηθεύεται, αποκτά ή κατέχει υλικό παιδικής πορνογραφίας ή διαδίδει ή μεταδίδει πληροφορίες σχετικά με την τέλεση των παραπάνω πράξεων, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους και χρηματική ποινή.
2. Όποιος με πρόθεση παράγει, προσφέρει, πωλεί ή με οποιονδήποτε τρόπο διαθέτει, διανέμει, διαβιβάζει, αγοράζει, προμηθεύεται ή κατέχει υλικό παιδικής πορνογραφίας ή διαδίδει πληροφορίες σχετικά με την τέλεση των παραπάνω πράξεων, μέσω πληροφοριακών συστημάτων, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον δύο (2) ετών και χρηματική ποινή.
3. Υλικό παιδικής πορνογραφίας, κατά την έννοια των προηγούμενων παραγράφων συνιστά η αναπαράσταση ή η πραγματική ή η εικονική αποτύπωση σε ηλεκτρονικό ή άλλο υλικό φορέα των γεννητικών οργάνων ή του σώματος εν γένει του ανηλίκου, κατά τρόπο που προδήλως προκαλεί γενετήσια διέγερση, καθώς και της πραγματικής ή εικονικής γενετήσιας πράξης που διενεργείται από ή με ανήλικο.
4. Οι πράξεις των παρ. 1 και 2 τιμωρούνται με κάθειρξη και χρηματική ποινή:
α. αν τελέσθηκαν κατ’ επάγγελμα,
β. αν η παραγωγή του υλικού της παιδικής πορνογραφίας συνδέεται με την εκμετάλλευση της ανάγκης, της ψυχικής ή της διανοητικής ασθένειας ή της σωματικής δυσλειτουργίας, λόγω οργανικής νόσου ανηλίκου ή με την άσκηση ή απειλή χρήσης βίας ανηλίκου ή με τη χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος ή αν η παραγωγή του υλικού της παιδικής πορνογραφίας εξέθεσε τη ζωή του ανηλίκου σε σοβαρό κίνδυνο και
γ. αν δράστης της παραγωγής του υλικού παιδικής πορνογραφίας είναι πρόσωπο στο οποίο έχουν εμπιστευθεί ανήλικο για να τον επιβλέπει ή να τον φυλάσσει, έστω και προσωρινά.
5. Αν η παραγωγή του υλικού της παιδικής πορνογραφίας συνδέεται με τη χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το δωδέκατο έτος της ηλικίας του, επιβάλλεται κάθειρξη τουλάχιστον δέκα (10) ετών και χρηματική ποινή. Η ίδια ποινή επιβάλλεται αν η πράξη των περ. β΄ και γ΄ της προηγούμενης παραγράφου είχε ως αποτέλεσμα τη βαριά σωματική βλάβη του παθόντος, αν δε αυτή είχε ως αποτέλεσμα το θάνατο, επιβάλλεται ισόβια κάθειρξη.
6. Όποιος εν γνώσει αποκτά πρόσβαση σε υλικό παιδικής πορνογραφίας μέσω πληροφοριακών συστημάτων, τιμωρείται με φυλάκιση έως τρία (3) έτη ή χρηματική ποινή.
https://www.lawspot.gr/nomothesia/poinikos-kodikas-nomos-4619-2019/arthro-348a-poinikos-kodikas-nomos-4619-2019-pornografia/
Απόφαση 1395 / 2022 (ΣΤ, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)
Αριθμός 1395/2022
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Eλένη Φραγκάκη, Προεδρεύουσα Αρεοπαγίτη, (σύμφωνα με την υπ'αριθμ. 42/2022 πράξη της Προέδρου του Αρείου Πάγου), Πηνελόπη Παρτσαλίδου - Κομνηνού - Εισηγήτρια, Ελένη Κατσούλη, Δημήτριο Τράγκα και Ελένη Μπερτσιά, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του την 1η Μαρτίου 2022, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεώργιου Σκιαδαρέση (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Χαράλαμπου Αθανασίου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ. Κ. του Γ., κατοίκου ..., που παρέστη αυτοπροσώπως με την ιδιότητα του ως δικηγόρος αλλά και με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Αθανάσιο Ζαχαριάδη, για αναίρεση της υπ'αριθ. 100-101/2019 απόφασης του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Θεσσαλονίκης. Το Μικτό Ορκωτό Εφετείο Θεσσαλονίκης, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και o αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που περιλαμβάνονται στην υπ'αριθ.πρωτ. 9054/3-9-2019 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1252/2019.
Αφού άκουσε Τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης και τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ενώπιον του Αρείου Πάγου εισάγεται προς έρευνα ο λόγος με τα στοιχεία 3.3 α, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' του ΚΠοινΔ, της από 3-9-2019 αίτησης αναίρεσης του Χ. Κ. του Γ., κατοίκου ... κατά της απόφασης 100-101/2019 του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Θεσσαλονίκης, η παραπομπή του οποίου στη Β' Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου ως προς το αναφερόμενο, με τη με αριθμό 643/2020 απόφαση του Τμήματος αυτού σκέλος του κηρύχθηκε με τη με αριθμό 5/2021 απόφαση κατά πλειοψηφία απαράδεκτη για τους σ'αυτήν αναφερόμενους λόγους. Συνακολούθως, και, δεδομένου ότι οι λοιποί λόγοι της ένδικης αναίρεσης έχουν ήδη ερευνηθεί και απορριφθεί, ο Άρειος Πάγος, πρέπει να προχωρήσει στην έκδοση απόφασης επ'αυτής, διατυπώνοντας διατακτικό, αφού ερευνήσει την, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε, όπως εκτιμάται, ως άνω, προβληθείσα στο αναιρετήριο, με το τμήμα του λόγου αυτού, αναιρετική πλημμέλεια, χωρίς να δεσμεύεται, ως προς το σημείο αυτό της αναίρεσης, από τις παραδοχές της με αριθμό ως 643/2020 παραπεμπτικής κατά τα ως άνω, στην Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, απόφασής του. Κατά τις διατάξεις του άρθρου 348Α παρ. 1, 2, 3 και 4 του ΠΚ, όπως αυτές προστέθηκαν με το άρθρο 6 του Ν. 3064/2002 και στη συνέχεια αντικαταστάθηκαν με το άρθρο 2 παρ. 10 του Ν. 3625/2007, με τον οποίο κυρώθηκε το Προαιρετικό Πρωτόκολλο της Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Παιδιού, σχετικά με την εμπορία παιδιών, την παιδική πορνεία και παιδική πορνογραφία και ο περιπτώσεις α' και β' της παρ. 4 συμπληρώθηκαν από το άρθρο 3 παρ. 11 και 12, αντίστοιχα, του Α' Κεφαλαίου του Ν. 3727/2008, ίσχυαν δε κατά το χρόνο κατά τον οποίο φέρεται ότι τελέστηκε η ένδικη πράξη (...-2009, ...-2009). "1. Όποιος με πρόθεση παράγει, διανέμει, δημοσιεύει, επιδεικνύει, εισάγει στην Επικράτεια ή εξάγει από αυτήν, μεταφέρει, προσφέρει, πωλεί ή με άλλον τρόπο διαθέτει, αγοράζει, προμηθεύεται, αποκτά ή κατέχει υλικό παιδικής πορνογραφίας ή διαδίδει ή μεταδίδει πληροφορίες σχετικά με την τέλεση των παραπάνω πράξεων, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και με χρηματική ποινή δέκα χιλιάδων έως εκατό χιλιάδων ευρώ. 2. Όποιος με πρόθεση παράγει, προσφέρει, πωλεί ή με οποιονδήποτε τρόπο διαθέτει, διανέμει, διαβιβάζει, αγοράζει, προμηθεύεται ή κατέχει υλικό παιδικής πορνογραφίας ή διαδίδει πληροφορίες σχετικά με την τέλεση των παραπάνω πράξεων δια συστήματος ηλεκτρονικού υπολογιστή ή με την χρήση διαδικτύου (ήδη κατ' άρθρο 348Α του νέου ΠΚ μέσω πληροφοριακών συστημάτων) τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών και με χρηματική ποινή πενήντα χιλιάδων έως τριακοσίων χιλιάδων ευρώ. 3. Υλικό παιδικής πορνογραφίας, κατά την έννοια των προηγούμενων παραγράφων, συνιστά η αναπαράσταση ή η πραγματική ή εικονική αποτύπωση σε ηλεκτρονικό ή άλλο υλικό φορέα του σώματος ή μέρους του σώματος ανηλίκου, κατά τρόπο που προδήλως προκαλεί γενετήσια διέγερση, καθώς και πραγματικής ή εικονικής ασελγούς (ήδη γενετήσιας) πράξεως που διενεργείται από ή με ανήλικο. 4. Οι πράξεις της πρώτης και της δεύτερης παραγράφου τιμωρούνται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών και με χρηματική ποινή πενήντα χιλιάδων έως εκατό χιλιάδων ευρώ: α) αν τελέσθηκαν κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια, β) αν η παραγωγή του υλικού της παιδικής πορνογραφίας συνδέεται με την εκμετάλλευση της ανάγκης, της ψυχικής ή της διανοητικής ασθένειας ή σωματικής δυσλειτουργίας λόγω οργανικής νόσου ανηλίκου ή με την άσκηση ή απειλή χρήσης βίας ανηλίκου ή με τη χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος. Αν η πράξη της περίπτωσης β' είχε ως αποτέλεσμα την βαριά σωματική βλάβη του παθόντος, επιβάλλεται κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών και χρηματική ποινή εκατό χιλιάδων έως πεντακοσίων χιλιάδων ευρώ, αν δε αυτή είχε αποτέλεσμα το θάνατο, επιβάλλεται ισόβια κάθειρξη". Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι οι βασικές μορφές της εν λόγω αξιόποινης πράξης περιγράφονται στις παρ. 1 και 2 του ανωτέρω άρθρου και τιμωρούνται σε βαθμό πλημμελήματος. Με την παρ. 2 προβλέπεται βαρύτερη τιμωρία για τις πράξεις της παραγωγής, προσφοράς, πώλησης ή με οποιονδήποτε τρόπο διάθεσης, διανομής, διαβίβασης, αγοράς, προμήθειας και κατοχής υλικού παιδικής πορνογραφίας, καθώς και της διανομής πληροφοριών, αν αυτές τελέστηκαν μέσω ηλεκτρονικού υπολογιστή ή του διαδικτύου και ήδη μέσω πληροφοριακών συστημάτων. Ως παραγωγή υλικού παιδικής πορνογραφίας πρέπει να νοηθεί η δημιουργία αυτού. Προμήθεια υλικού παιδικής πορνογραφίας είναι η εξασφάλιση αυτού και για προσωπική χρήση του δράστη ακόμη, ενώ ως κατοχή τέτοιου υλικού θεωρείται η φυσική εξουσία του δράστη επί αυτού, ώστε να μπορεί να εξακριβώσει με δική του θέληση την ύπαρξη του υλικού και να διαθέσει αυτό πραγματικά. Η κατοχή υλικού παιδικής πορνογραφίας μέσω πληροφοριακού συστήματος συνιστά μία ιδιότυπη μορφή κατοχής, ως αφορώσα στην ουσία κατοχή ηλεκτρονικών δεδομένων, ήτοι αρχείων φωτογραφιών, βίντεο, ταινιών κ.λ.π., με υλικό παιδικής πορνογραφίας, που εμπεριέχεται και ενσωματώνεται σε υλικούς φορείς εγγραφής και αποθήκευσης, όπως είναι ο σκληρός δίσκος του υπολογιστή, οι δισκέτες, οι συσκευές φορητής ψηφιακής μνήμης, οι εφαρμογές μέσων κοινωνικής δικτύωσης και συσκευών κινητής τηλεφωνίας κ.λ.π.. για τον παραγωγό όσο και για τον δράστη και των λοιπών μορφών του βασικού αδικήματος. Με τη διάταξη της παραγράφου 4 του προαναφερόμενου άρθρου εισάγονται οι εξής αυτοτελείς επιβαρυντικές περιστάσεις: α) αν οι πράξεις των παρ. 1 και 2 τελέστηκαν κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια (ήδη, μετά την απάλειψη της κατά συνήθεια τέλεσης της πράξης και β) αν η παραγωγή του υλικού της παιδικής πορνογραφίας συνδέεται, πλην άλλων, με τη χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος. Η αμέσως παραπάνω περίσταση (χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος), η οποία επηρεάζει την αρνητική αξιολόγηση της πράξης, ούτως ώστε αυτή να αναβιβάζεται, κατά νόμον, από πλημμέλημα (βλ. παρ. 1 & 2 του άρθρου 348Α ΠΚ) σε κακούργημα, αφορά βεβαίως την πράξη του δράστη της παραγωγής του υλικού παιδικής πορνογραφίας, επιπλέον όμως, συγκαθορίζει, επιτείνοντας, το άδικο και των λοιπών πράξεων των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 348Α ΠΚ, ήτοι αυτών της προσφοράς, πώλησης, διάθεσης, διανομής κτλ. - μεταξύ των οποίων και της πράξης της κατοχής υλικού παιδικής πορνογραφίας, επισείοντας την βαρύτερη τιμωρία των δραστών όταν το υλικό αυτό απεικονίζει ανηλίκους νεώτερους των δέκα πέντε ετών. Κατά τις παραπάνω διατάξεις το ως άνω καθιερούμενο έγκλημα της παιδικής πορνογραφίας είναι υπαλλακτικά μικτό και αν τελείται με περισσότερους τρόπους, ένα έγκλημα διαπράττεται. Οι μορφές με τις οποίες εμφανίζεται μπορούν να εναλλαχθούν μεταξύ τους και προβλέπονται περιοριστικά. Η πορνογραφία ανηλίκων μπορεί να εμφανίζει είτε γυμνό το σώμα ανηλίκων είτε μέρος αυτού είτε ανηλίκους να τελούν γενετήσιες πράξεις μεταξύ τους, εικόνες πραγματικές ή και εικονικές. Η απεικόνιση ή αποτύπωση φωτογραφιών ανηλίκων συντελείται με το σκοπό περαιτέρω διάδοσης αυτών για την ερωτική διέγερση του κατόχου ή λήπτη του υλικού αυτού. Για τη στοιχειοθέτηση των εγκλημάτων της απόκτησης και κατοχής πορνογραφικού υλικού δεν απαιτείται σκοπός του δράστη για περαιτέρω διάθεση αυτού, αλλά αρκεί και η κατοχή και η απόκτηση του υλικού αυτού προς ιδία χρήση, αφού και με αυτές τις πράξεις προσβάλλεται η προσωπικότητα και η αξιοπρέπεια των ανηλίκων και η αξιοπρέπεια της παιδικής ηλικίας. Στην αιτιολογική έκθεση του ν. 3727/2008, η αναβάθμιση σε κακούργημα της απλής κατοχής και των άλλων υπαλλακτικών τυποποιημένων τρόπων τέλεσης που προβλέπονται στις παραγράφους 1και 2 του άρθρου 348Α ΠΚ αποσκοπεί κατά τον νομοθέτη στη μεγαλύτερη προστασία των ανηλίκων, στόχος που δύναται να επιτευχθεί με την απειλή των δυσμενών (ποινικά) συνεπειών, μεταξύ άλλων και σε βάρος του αποδέκτη του εν λόγω υλικού, όπως είναι ο κάτοχος, συμβάλλοντας στην αποτροπή από την τέλεση του εγκλήματος της πορνογραφίας ανηλίκων και στην αποτελεσματικότερη προστασία των ανηλίκων με τον αποκλεισμό κάθε ενασχόλησης του δράστη σχετικής με πορνογραφικό υλικό απεικόνισης ανηλίκων νεώτερων των 15 ετών. Έτσι κατά την παράγραφο 4 περιπτ. β του άρθρου 348Α ΠΚ η αναβάθμιση της κατοχής παιδικού πορνογραφικού υλικού σε κακούργημα, όπως και των λοιπών τυποποιημένων, διακριτών μεταξύ τους, υπαλλακτικών τρόπων τέλεσης που αναφέρονται στις παραγράφους 1 και 2 του άρθρου 348Α του ΠΚ, έχει ως μόνη προϋπόθεση ότι το πορνογραφικό υλικό που έχει στην κατοχή του ο δράστης απεικονίζει ανηλίκους νεώτερους των 15 ετών. Ως προς το δόλο που αφορά πορνογραφικό υλικό που αποκτήθηκε "δια συστήματος ηλεκτρονικού υπολογιστή ή με την χρήση διαδικτύου" απαιτείται αφενός μεν βούληση εξουσίασης και ακώλυτης πρόσβασης στο υλικό, ενώ δεν αρκεί η απλή γνώση της ύπαρξης του υλικού, εφόσον δε η κατοχή συνίσταται στην ύπαρξη ηλεκτρονικών δεδομένων ο δόλος του δράστη πρέπει να καλύπτει και τη σταθερή αποθήκευση και διατήρηση των δεδομένων αυτών.
Περαιτέρω κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' του ΚΠοινΔ, λόγο αναίρεσης της απόφασης συνιστά και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει, όταν το δικαστήριο αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει. Εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει, όταν το δικαστήριο δεν υπάγει ορθώς τα πραγματικά περιστατικά, που έγιναν δεκτά από αυτό, στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε, καθώς και όταν η παράβαση γίνεται εκ πλαγίου, δηλαδή όταν δεν εκτίθενται κατά τρόπο σαφή και ορισμένο τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία, κατά την κρίση του δικαστηρίου, προέκυψαν και είναι απαραίτητα για την υπαγωγή στη διάταξη που εφαρμόστηκε ή όταν στην έκθεση αυτών ενυπάρχει έλλειψη κάποιου από αυτά, ή αντίφαση μεταξύ τους ή με το διατακτικό της απόφασης, ώστε λόγω των πλημμελειών αυτών να μην καθίσταται εφικτός ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο της ορθής ή μη υπαγωγής στο νόμο και να στερείται, έτσι, η απόφαση νόμιμης βάσης.
Στην προκείμενη περίπτωση στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης απόφασης αυτής, το δικαστήριο, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των αποδεικτικών μέσων που λεπτομερώς αναφέρονται στο προοίμιο αυτού κατ' είδος, δέχθηκε κατά την ανέλεγκτη ως προς τα πράγματα κρίση του, ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Ο κατηγορούμενος στη … και στο επί της οδού ... γραφείο του, κατά το χρονικό διάστημα από ....2010 έως ....2010, με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος, με τη χρήση συστήματος ηλεκτρονικού υπολογιστή και τη σύνδεση αυτού στο διαδίκτυο, κατείχε υλικό παιδικής πορνογραφίας, κατά την έννοια του νόμου, ήτοι πολλαπλές αναπαραστάσεις και αποτυπώσεις, σε ηλεκτρονικούς και υλικούς φορείς, του σώματος ή και γεννητικών οργάνων ανηλίκων, κατά τρόπο που αποσκοπεί στη γενετήσια διέγερση, καθώς και ασελγών πράξεων που διενεργούνται από και με ανηλίκους, γνωρίζοντας ότι η παραγωγή του υλικού παιδικής πορνογραφίας συνδέεται με τη χρησιμοποίηση ανηλίκων που δεν είχαν συμπληρώσει το 15° έτος. Ειδικότερα κατά το χρονικό διάστημα από ....2010 έως ....2010, στη … και στο άνω γραφείο του, μέσω του ηλεκτρονικού υπολογιστή του με τη χρήση του διαδικτύου και έχοντας λογισμικό ανταλλαγής αρχείων με την ονομασία "...", που συνδέονταν με το δίκτυο ανταλλαγής αρχείων "...", κατείχε επτά (7) αρχεία, τα οποία κατά την αναπαραγωγή τους απεικονίζουν ανήλικα άτομα να τελούν ασελγείς πράξεις (πεολειχίες, ετεροαυνανισμόκλπ) ή και τα γεννητικά τους όργανα, κατά τρόπο που προδήλως αποσκοπεί στη γενετήσια διέγερση. Την ....2010, σε γενόμενο έλεγχο των αστυνομικών του Τμήματος Δίωξης Ηλεκτρονικού Εγκλήματος στον υπολογιστή του γραφείου του, βρέθηκαν επίσης αποθηκευμένα σε φακέλους πλέον των πεντακοσίων (500) Βίντεο αρχείων και πλέον των τριάντα (30) φωτογραφιών που απεικονίζουν ανήλικα άτομα να τελούν ή να ανέχονται ασελγείς πράξεις, όλες δε τις άνω πράξεις του τις τέλεσε γνωρίζοντας ότι η παραγωγή αυτού του υλικού της παιδικής πορνογραφίας συνδεόταν με τη χρησιμοποίηση ανηλίκων που δεν έχουν συμπληρώσει το 15° έτος της ηλικίας τους. Το τελευταίο γεγονός αποδεικνύεται, χωρίς να καταλείπεται οποιαδήποτε αμφιβολία, από την απλή δια γυμνού οφθαλμού επισκόπηση των ευρεθέντων αποθηκευμένων στον υπολογιστή του απεικονίσεων, που συνοδεύουν στην αναγνωσθείσα, διαταχθείσα από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, έκθεση πραγματογνωμοσύνης και δη στα επισκοπηθέντα συνημμένα σ' αυτήν επίσης παραρτήματα, στις οποίες περιλαμβάνονται ασελγείς πράξεις με ανηλίκους καταφανώς νηπιακής ηλικίας, Ομοίως από την ίδια επισκόπηση αποδεικνύεται πως οι απεικονίσεις αυτές του υλικού παιδικής πορνογραφίας αντικατοπτρίζουν πραγματική λήψη των ως άνω παραστάσεων από τους παραγωγούς τους και όχι έργο που παρήχθη τεχνητώς χωρίς να απεικονίζει πραγματικές παραστάσεις (κινούμενα σχέδια, animationκλπ). Επομένως ο ισχυρισμός περί πραγματικής πλάνης, που προβλήθηκε από τους συνηγόρους του κατηγορουμένου είναι απορριπτέος. Περαιτέρω, κατά την έρευνα, που διενεργήθηκε στον ευρεθέντα στο γραφείο του υπολογιστή του κατηγορουμένου κατασχέθηκε σκληρός δίσκος, μάρκας Seagate, με την ονομασία Evl-HD, χωρητικότητας 250gb, με διαμερίσματα "1st partition" (πρώτη κατάτμηση: C7) και "2st partition" (δεύτερη κατάτμηση: EV). Ο δίσκος αυτός, σύμφωνα με την από 12-3-2014 τεχνική έκθεση, ήταν ο νέος δίσκος που εγκαταστάθηκε στον υπολογιστή του κατηγορουμένου την ...-2009. Στον ανωτέρω δίσκο εντοπίστηκαν υποφάκελοι αποθήκευσης των αρχείων παιδικής πορνογραφίας, ευρισκόμενοι στη διαδρομή Documents and Settings/... της δεύτερης κατάτμησης. Ο αρνητικός ισχυρισμός του κατηγορουμένου ότι αγνοούσε την ύπαρξη και αποθήκευση των ανωτέρω βίντεο και φωτογραφιών στον υπολογιστή του, αυτά αποτελούν δε έργο τρίτου προσώπου, που χρησιμοποίησε ή παρενέβη στον υπολογιστή του εν αγνοία του ιδίου, αναιρείται πλήρως από το αποδειχθέν επίσης γεγονός ότι στη διαδρομή όπου ήταν αποθηκευμένοι οι υποφάκελοι με τα παραπάνω ευρήματα, ήταν αποθηκευμένα και αρχεία νομικού περιεχομένου, τα οποία ο ίδιος συνέτασσε και επεξεργαζόταν με μεγάλη συχνότητα (βλ. και σελ. 4 της έκθεσης εργαστηριακής πραγματογνωμοσύνης) στο πλαίσιο της επαγγελματικής του ενασχόλησης, ώστε να αποκλείεται ο μη εντοπισμός και έρευνα των ως άνω υποφακέλων εκ μέρους του κατά τη διαδικασία εντοπισμού, ανοίγματος, θέασης και αποθήκευσης των επαγγελματικών του αρχείων. Συγκεκριμένα δε στην πρώτη κατάτμηση (C) βρέθηκε σημαντικός αριθμός συντομεύσεων που σχετίζονται με τα ευρήματα της έκθεσης και συγκεκριμένα στον υποφάκελλο <<.../Recent>>... βρέθηκαν αρχεία συντόμευσης, η ανάλυση των οποίων καταδεικνύει θέαση αρχείων πορνογραφίας ανηλίκων από το χρήστη της πρώτης κατάτμησης. Τη δεύτερη δε κατάτμηση (Ε), στην οποία υπήρχε πλήθος αρχείων παιδικής πορνογραφίας, κρυπτογραφημένα μάλιστα με τη μέθοδο EncryptedFileSystem, τη χρησιμοποιούσε ο κατηγορούμενος ως δευτερεύοντα χώρο αποθήκευσης και ήταν και αυτή ορατή και απολύτως διαθέσιμη στον χρήστη (βλ. έκθεση εργαστηριακής πραγματογνωμοσύνης). Η προαναφερόμενη μέθοδος κρυπτογράφησης δεν σχετίζεται με αυτοματοποιημένη διαδικασία ή με το διαδίκτυο και επομένως δεν δύναται να εφαρμοσθεί από τρίτο απομακρυσμένο "εισβολέα". Αυτή η, αποδεικνυόμενη αβάσιμη, εκδοχή τρίτου απομακρυσμένου "εισβολέα" η οποία υποστηρίζεται, μεταξύ άλλων, προκειμένου να ερμηνευθούν τα ευρήματα, από την τεχνική γνωμάτευση του Χ. Γ. (εξετασθέντος και ως μάρτυρος υπεράσπισης), αποκρούεται επιπροσθέτως και από την κατάθεση του μάρτυρα αστυνομικού Μ. Π., ο οποίος διαθέτει εξειδικευμένες γνώσεις υπολογιστών και ασχολήθηκε επί σειρά ετών με τον εντοπισμό χρηστών παιδικής πορνογραφίας. Αυτός, εξεταζόμενος κατ'αντιπαράσταση με τον μάρτυρα υπεράσπισης Γ., κατέθεσε πως δεν διαπιστώθηκε εισβολή τέτοιου τρίτου. Ο κατηγορούμενος γνώριζε την ύπαρξη και αποθήκευση των αρχείων παιδικής πορνογραφίας που κατείχε, έχοντας συνεχή δυνατότητα πρόσβασης και επέμβασης σ'αυτά, τέτοια βρέθηκαν δε όχι μόνο στα πειστήρια που κατασχέθηκαν στο γραφείο του αλλά και στην οικία του (στο laptop όπου είχαν επίσης αντιγραφεί, χωρίς όμως να προκύπτει περαιτέρω χρήση τους από αυτό το πειστήριο). Τα αρχεία δε στον υπολογιστή του γραφείου του δεν ήταν αποθηκευμένα σε ένα μόνο φάκελο, αλλά είχε γίνει μεταφορά τους σε διάφορους φακέλους, γεγονός που αποδεικνύει μεθοδική ενασχόληση, προκειμένου να γίνει συστηματική αποθήκευση τους σε διάφορα σημεία του υπολογιστή, αφού το πρόγραμμα διαμοιρασμού αρχείων "... ", το οποίο χρησιμοποιείται για την αρχική πρόσβαση και μεταφόρτωση τους, δεν έχει τη δυνατότητα να αποθηκεύει σε διαφορετικούς φακέλους και αρχικά αποθήκευε μόνο στον κύριο προσωπικό του φάκελο αποθήκευσης με την ονομασία K. Η τεχνική έκθεση εξάλλου του εξετασθέντος και ως μάρτυρος Κ. Μ., που συντάχθηκε επίσης κατόπιν εντολής (ανάθεσης) του κατηγορουμένου διαπιστώνει και αυτή ότι υπάρχει αρκετή δραστηριότητα στους δίσκους του κατηγορουμένου στον υπολογιστή του γραφείου, με κατεβάσματα και προβολές παράνομων αρχείων, πλην όμως αυτή αποπειράται να τα αποδώσει τη δραστηριότητα αυτή σε ενέργειες άγνωστου δράστη που είχε άμεση πρόσβαση στη χρήση του υπολογιστή του, χωρίς ο κατηγορούμενος να το γνωρίζει. Αυτή η εκδοχή αποκρούεται πλήρως από το γεγονός ότι ο εντοπισμός του πλήθους των καταγεγραμμένων αρχείων παιδικής πορνογραφίας στον υπολογιστή του γραφείου του κατηγορουμένου, όπου αυτός επεξεργαζόταν και αποθήκευε και αρχεία επαγγελματικού περιεχομένου που επεξεργαζόταν δεν ήταν δυνατό να διαλάθει της προσοχής του κατά τα προαναφερόμενα. Περαιτέρω και οι ισχυρισμοί του κατηγορουμένου ότι κατά ορισμένους χρόνους, κατά τους οποίους διαπιστώθηκε ότι κατέβαινε υλικό πορνογραφίας στον υπολογιστή του γραφείου του, ο ίδιος αποδεδειγμένα απουσίαζε από αυτό δεν είναι δυνατό να οδηγήσουν το δικαστήριο σε διαφορετική κρίση αφού, όπως κατατέθηκε και από τον μάρτυρα Μ. Π. το πρόγραμμα με το οποίο κατεβαίνουν αυτά τα αρχεία, δεν απαιτεί την παρουσία του χρήστη, αλλά είναι δυνατόν να προγραμματιστεί να λειτουργεί και μόνο του, ο δε υπολογιστής του κατηγορουμένου παρέμενε ανοικτός τις περισσότερες ώρες, έστω και αν αυτός απουσίαζε από το γραφείο του. Η κρίση αυτή του δικαστηρίου ενισχύεται και από το γεγονός ότι ο κατηγορούμενος εξ αρχής μεν αποπειράθηκε να επιρρίψει την ευθύνη για την κατοχή του ως άνω υλικού σε τρίτα πρόσωπα συνεργάτες του, που μπορούσαν να έχουν πρόσβαση στο γραφείο του και στον υπολογιστή του, αυτό όμως το έπραξε εντελώς αορίστως (και μάλιστα κατά τον κρίσιμο αρχικό χρόνο της έρευνας, οπότε θα μπορούσε αυτή να στραφεί και προς άλλες κατευθύνσεις, εάν ο κατηγορούμενος παρείχε οποιαδήποτε συγκεκριμένα στοιχεία), για πρώτη δε φορά ενώπιον του παρόντος δευτεροβαθμίου δικαστηρίου, μετά από επανειλημμένες ερωτήσεις της έδρας, δέχθηκε να δηλώσει ποιοι ήταν οι συνεργάτες του. Στην κρινόμενη δε περίπτωση το δικαστήριο δέχεται ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής της διάταξης της παρ. 4 του άρθρου 348Α, διότι για την κακουργηματική μορφή της κατοχής υλικού πορνογραφίας ανηλίκων, όπως σαφώς συνάγεται από το κείμενο της παραπάνω διάταξης, αρκεί ότι η παραγωγή του υλικού αυτού συνδέεται με τη χρησιμοποίηση ανηλίκων, που δεν είχαν συμπληρώσει το 15° έτος της ηλικίας τους, και ότι ο κατηγορούμενος το γνώριζε, χωρίς να απαιτείται να είναι ο ίδιος ο παραγωγός του, η ρύθμιση δε με το ανωτέρω περιεχόμενο αποτελεί συνειδητή επιλογή του έλληνα νομοθέτη. Επομένως πρέπει το αίτημα περί μετατροπής της κατηγορίας σε πλημμέλημα να απορριφθεί και ο κατηγορούμενος να κηρυχθεί ένοχος της πράξης της κατοχής υλικού πορνογραφίας ανηλίκων υπό την ανωτέρω κακουργηματική της μορφή. Από τα ίδια όμως ως άνω αποδεικτικά στοιχεία δεν αποδείχθηκε και καταλείπονται στο δικαστήριο αμφιβολίες ως προς την τέλεση της πράξης της διάθεσης του υλικού παιδικής πορνογραφίας εκ μέρους του κατηγορουμένου. Ο μάρτυρας κατηγορίας Μ. Π. κατέθεσε σε σχετική ερώτηση του δικαστηρίου ότι, αν θυμάται καλά, δεν υπάρχει κάποιο στοιχείο ως προς τη διάθεση του υλικού σε τρίτους εκ μέρους του κατηγορουμένου. Τέτοια διάθεση δεν διαπιστώθηκε να γίνεται από τα αποθηκευμένα αρχεία του κατηγορουμένου, ο δε αυτοματοποιημένος από το ανωτέρω λογισμικό ("...") διαμοιρασμός, που γίνεται αποκλειστικώς κατά τα κατέβασμά τους, δεν αποδείχθηκε ότι καλυπτόταν από το υποκειμενικό στοιχείο του δόλου στο πρόσωπο του κατηγορουμένου από μόνη τη μη απενεργοποίηση της σχετικής επιλογής. Επομένως ως προς την αποδιδόμενη στον κατηγορούμενο πράξη της διάθεσης πρέπει αυτός να κηρυχθεί αθώος. Το Δικαστήριο, ενόψει του χορηγηθέντος από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο ελαφρυντικό του προτέρου εντίμου βίου (άρθρο 84 παρ. 2 εδ. α' του Π.Κ.), πρέπει να χορηγήσει και πάλι στον κατηγορούμενο• εκκαλούντα το ελαφρυντικό αυτό, διότι είναι ανεπίτρεπτη η χειροτέρευση της θέσης του κατ' άρθρο 470 Κ.Π.Δ.". Στη συνέχεια το Δικαστήριο κήρυξε τον κατηγορούμενο και ήδη αναιρεσείοντα ένοχο της κατοχής υλικού παιδικής πορνογραφίας και αθώο της διάθεσης αυτού και συγκεκριμένα του ότι: "Στη … και στο επί της οδού ..., γραφείο του, κατά το χρονικό διάστημα από ....2010 έως ....2010, με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος, με τη χρήση συστήματος ηλεκτρονικού υπολογιστή και τη σύνδεση αυτού στο διαδίκτυο, διέθετε σε τρίτους και κατείχε υλικό παιδικής πορνογραφίας κατά την έννοια του νόμου, ήχοι πολλαπλές αναπαραστάσεις και αποτυπώσεις, σε ηλεκτρονικούς και υλικούς φορείς, του σώματος (και γεννητικών οργάνων) ανηλίκων, κατά τρόπο που αποσκοπεί στη γενετήσια διέγερση, καθώς και ασελγών πράξεων που διενεργούνται από και με ανηλίκους, γνωρίζοντας ότι η παραγωγή του υλικού παιδικής πορνογραφίας συνδέεται με τη χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το 15° έτος. Ειδικότερα κατά το χρονικό διάστημα από ....2010 έως ....2010, στη … και στο άνω γραφείο του, μέσω του ηλεκτρονικού υπολογιστή του με τη χρήση του διαδικτύου και έχοντας λογισμικό ανταλλαγής αρχείων με την ονομασία " ...", που συνδέονταν με το δίκτυο ανταλλαγής αρχείων "...", κατείχε και διέθετε σε τρίτους χρήστες του διαδικτύου επτά (7) αρχεία, τα οποία κατά την αναπαραγωγή τους απεικονίζουν ανήλικα άτομα να τελούν ασελγείς πράξεις κατά τρόπο που προδήλως αποσκοπεί στη γενετήσια διέγερση (πεολειχίες, ετεροαυνανισμό κλπ). Τέλος, την ....2010 σε γενόμενο έλεγχο των αστυνομικών του Τμήματος Δίωξης Ηλεκτρονικού Εγκλήματος στον υπολογιστή του Βρέθηκαν αποθηκευμένα σε φακέλους πλέον των πεντακοσίων (500) Βίντεο αρχείων και πλέον των τριάντα (30) φωτογραφιών που απεικονίζουν ανήλικα άτομα να τελούν ή να ανέχονται ασελγείς πράξεις, όλες δε τις άνω πράξεις του τις τέλεσε γνωρίζοντας ότι η παραγωγή αυτού του υλικού της παιδικής πορνογραφίας συνδεόταν με τη χρησιμοποίηση ανηλίκων που δεν έχουν συμπληρώσει το 15° έτος". Με τις παραδοχές αυτές, οι οποίες διαλαμβάνονται στο σκεπτικό, σε συνδυασμό με όσα αναφέρονται στο διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης, που παραδεκτά αλληλοσυμπληρώνονται, το Δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην εν λόγω απόφασή του την απαιτούμενη από τις διατάξεις του Συντάγματος και του Κ.Ποιν.Δ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, με παράθεση όλων των στοιχείων, που απαρτίζουν τη νομοτυπική μορφή της αξιόποινης πράξης της κατοχής υλικού παιδικής πορνογραφίας κατ' εξακολούθηση με χρήση συστήματος ηλεκτρονικού υπολογιστή και με τη χρήση διαδικτύου, η παραγωγή του οποίου (υλικού παιδικής πορνογραφίας) συνδέεται με τη χρησιμοποίηση ανηλίκων που δεν συμπλήρωσαν το 15ο έτος της ηλικίας τους, καθώς εκτίθενται σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και κατά τρόπο που επιτρέπει τον αναιρετικό έλεγχο τα πραγματικά περιστατικά που αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και την υποκειμενική υπόστασή της ως άνω αξιόποινης πράξης, για την οποία καταδικάστηκε ο αναιρεσείων, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και οι συλλογισμοί, με βάση τους οποίους υπήγαγε αυτά, (πραγματικά περιστατικά), στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 348Α παρ4 β του προϊσχύσαντος ΠΚ, την οποία ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε και δεν παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου, δηλαδή με ασαφείς, ελλιπείς ή αντιφατικές αιτιολογίες. Ειδικότερα στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης απόφασης διαλαμβάνονται: 1) οι συγκεκριμένες περιστάσεις υπό τις οποίες διαπιστώθηκε η κατοχή από τον αναιρεσείοντα - κατηγορούμενο του υλικού της παιδικής πορνογραφίας, η αναλυτική περιγραφή του οποίου ανταποκρίνεται πλήρως στην οριζόμενη με τη διάταξη της παρ. 3 του άρθρου 348Α του ΠΚ έννοια του όρου "υλικό παιδικής πορνογραφίας", 2) Η κατοχή του υλικού παιδικής πορνογραφίας από τον αναιρεσείοντα και συγκεκριμένα 500 αρχείων βίντεο και πλέον 30 φωτογραφιών που βρέθηκαν αποθηκευμένα στον υπολογιστή του γραφείου του, η διατήρησή τους μετά την αποθήκευση στον σκληρό δίσκο του υπολογιστή, αλλά και η αντιγραφή των αρχείων αυτών στο φορητό υπολογιστή (laptop) που βρέθηκε στην οικία του.3) ο τρόπος κτήσης του υλικού αυτού με τη χρήση συστήματος ηλεκτρονικού υπολογιστή και σύνδεση με το διαδίκτυο και συγκεκριμένα με εγκατεστημένο λογισμικό ανταλλαγής αρχείων με την ονομασία "...", που συνδέονταν με το δίκτυο ανταλλαγής αρχείων "...", 4) η σύνδεση της δημιουργίας του ως άνω υλικού παιδικής πορνογραφίας με τη χρησιμοποίηση ανηλίκων που δεν είχαν συμπληρώσει το 15ο έτος της ηλικίας τους και 5) ο δόλος του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου, που συνίσταται στη γνώση και τη θέληση πραγμάτωσης της ως άνω αξιόποινης πράξης, καθώς και η ειδικότερη γνώση αυτού για την ηλικία των χρησιμοποιηθέντων, για τη δημιουργία του ως άνω πορνογραφικού υλικού ανηλίκων, σε συνδυασμό με τη διατήρηση στους υπολογιστές του των αποθηκευμένων αρχείων που περιείχαν το συγκεκριμένο υλικό παιδικής πορνογραφίας. Τα παραπάνω αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά κατοχής, (αποθήκευση και διατήρηση), στους υπολογιστές του αναιρεσείοντος αρχείων παιδικού πορνογραφικού υλικού, για την παραγωγή του οποίου χρησιμοποιήθηκαν ανήλικοι νεότεροι των δεκαπέντε ετών, προσδίδει στην πράξη της κατοχής παιδικού πορνογραφικού υλικού κακουργηματικό χαρακτήρα, με μόνη τη συνδρομή της προϋπόθεσης του ηλικιακού ορίου που τίθεται στη διάταξη για τους ανηλίκους που χρησιμοποιήθηκαν για την παραγωγή του ανευρεθέντος στα, αποθηκευμένα στον σκληρό δίσκο του υπολογιστή του, αρχεία παιδικού πορνογραφικού υλικού, χωρίς να απαιτείται επιπροσθέτως για την αναβάθμισή του σε κακούργημα και το στοιχείο του κινδύνου της διάδοσης, όπως αβασίμως αιτιάται την προσβαλλομένη ο αναιρεσείων. Τούτο δε διότι από τη διατύπωση της διάταξης του άρθρου 348Α παρ4 περ. β, τόσο του προϊσχύσαντος ΠΚ που εφαρμόζεται εν προκειμένω, όσο και του ΝΠΚ σε συνδυασμό με τις διατάξεις των παραγράφων 1και 2 του ίδιου άρθρου, προκύπτει ότι ο νομοθέτης, σύμφωνα με όσα και στη μείζονα σκέψη σχετικώς εκτέθηκαν, δεν αφήνει ερμηνευτικά περιθώρια για το ότι η διάδοση του υλικού αυτού συνιστά αυτοτελή, απολύτως διακριτό από την κατοχή, τρόπο τέλεσης του ίδιου εγκλήματος, με την επιπλέον επισήμανση, ότι από τις ως άνω διατάξεις ουδεμία συνάγεται ερμηνευτική εκδοχή διαφορετικής και δη ευνοϊκότερης ποινικής αντιμετώπισης του δράστη της κατοχής υλικού παιδικής πορνογραφίας για την παραγωγή του οποίου χρησιμοποιήθηκαν ανήλικα πρόσωπα νεότερα των δεκαπέντε ετών, εν σχέσει με τους δράστες στους οποίους αποδίδεται η τέλεση του ίδιου, κατ'άρθρο 348Απαρ 4 περ β ΠΚ εγκλήματος, με έναν από τους λοιπούς προβλεπόμενους για τη στοιχειοθετησή του στις παρ.1 και 2 της ίδιας διάταξης, υπαλλακτικούς τρόπους. Συνακολούθως των παραπάνω η αποδιδόμενη στην προσβαλλομένη από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' του ΚΠοινΔ της εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής της παραπάνω αναφερόμενης διάταξης του άρθρου 348Απαρ 4περ. β ΠΚ, αναιρετική πλημμέλεια είναι αβάσιμη. Αναφορικά με τον λόγο αναίρεσης που αναπέμφθηκε στο παρόν Ποινικό Τμήμα του Αρείου Πάγου, η Εισηγήτρια - Αρεοπαγίτης Πηνελόπη Παρτσαλίδου- Κομνηνού έχει την εξής άποψη : Η προμήθεια και κατοχή υλικού παιδικής πορνογραφίας, που αποκτάται ελεύθερα από τον χρήστη του διαδικτύου με σποραδικές επισκέψεις στις ιστοσελίδες αυτού και η διαφύλαξη (αποθήκευση) τούτου, είτε στον Η/Υ είτε σε άλλους υλικούς φορείς (Cd-Rom κ.λπ.), για αποκλειστικά προσωπική του ιδίου χρήση, είτε προς ικανοποίηση της περιέργειάς του, είτε ακόμα προς διέγερση των όποιων φαντασιώσεων ή γενετήσιων διαστροφών του, δεν αναβαθμίζει αυτομάτως την πράξη σε κακουργηματική τοιαύτη, εάν συγχρόνως δεν συντρέχουν ορισμένα ενδεικτικά στοιχεία επεξεργασίας, διαχείρισης, αξιοποίησης, διάθεσης ή περαιτέρω διακίνησης του υλικού αυτού σε τρίτους μέσω e-mail, φωτογραφιών και Cd-Rom, ή ανταλλαγής των φωτογραφιών και των βίντεο ανηλίκων μέσω του διαδικτύου, τέλος, συνεργασίας με άλλους χρήστες του διαδικτύου για εμπλουτισμό και "βελτίωση" του υλικού, ώστε να ανακύπτει κίνδυνος διάδοσης και μετάδοσης της πορνογραφίας ανηλίκων. Διότι, σε αντίθετη περίπτωση, η γενίκευση της κατηγορίας για κάθε επίσκεψη σε ιστοσελίδα αυτού του περιεχομένου οδηγεί σε κίνδυνο ποινικοποίησης, με τη βαρύτερη μάλιστα μορφή, της ελεύθερης χρήσης του διαδικτύου, ακόμα και για λόγους περιέργειας ή από τύχη, γεγονός που δεν ανήκε στις προθέσεις του νομοθέτη (Α.Π.1348/2020, Α.Π.1301/2019, Α.Π. 1133/2018, Α.Π. 1648/2016, Α.Π. 1141/2008). Με τον υπό στοιχεία 3.3 α λόγο της δήλωσης - αίτησης αναίρεσής του ο αναιρεσείων ισχυρίζεται τα εξής : <<Ενώ η νομολογία του Υμετέρου Δικαστηρίου έχει δεχθεί ορθώς ότι η κατοχή υλικού παιδικής πορνογραφίας δεν αναβαθμίζεται αυτόματα σε κακουργηματική εάν συγχρόνως δεν συντρέχουν ορισμένα ενδεικτικά στοιχεία επεξεργασίας, διαχειρίσεως, αξιοποιήσεως, διαθέσεως ή περαιτέρω διακινήσεως του υλικού αυτού σε τρίτους μέσω e-mail ή ανταλλαγής των φωτογραφιών και των βίντεο ανηλίκων μέσω του διαδικτύου ή συνεργασίας με άλλους χρήστες για εμπλουτισμό και βελτίωση του υλικού ώστε να ανακύπτει κίνδυνος διάδοσης και μετάδοσης της πορνογραφίας ανηλίκων, εντούτοις η προσβαλλόμενη απόφαση με κήρυξε ένοχο για κακούργημα κατοχής τέτοιου υλικού, χωρίς να αναφέρει στο σκεπτικό της οποιοδήποτε από τα παραπάνω στοιχεία από τα οποία να συνάγει ότι συνέτρεχε στο πρόσωπό μου μια τέτοια περίσταση που να δικαιολογεί την καταδίκη μου για κακουργηματική κατοχή υλικού παιδικής πορνογραφίας. Τουναντίον μάλιστα με την ίδια απόφαση κηρύχθηκα αθώος από την πράξη διάθεσης τέτοιου υλικού με την ειδικότερη σκέψη ότι ''τέτοια διάθεση δεν διαπιστώθηκε να γίνεται από τα αποθηκευμένα αρχεία του κατηγορουμένου>>. Από το παρόν ΣΤ' Ποινικό Τμήμα του Αρείου Πάγου, με την 643/2020 απόφασή του, κρίθηκε οριστικώς με ομόφωνη απόφασή του ότι με τον διαλαμβανόμενο στη δήλωση αναίρεσης με τα στοιχεία ''3.3. α' λόγο πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση του ΜΟΕ Θεσσαλονίκης για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή της ουσιαστικής ποινικής διάταξης του άρθρου 348 Α περ. β' Π.Κ., για λόγο δηλαδή που ιδρύεται από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Ε' Κ.Π.Δ., όπως εκτιμήθηκε. Επίσης, κρίθηκε οριστικώς με ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου του Αρείου Πάγου ότι η πράξη της κατοχής υλικού παιδικής πορνογραφίας για να έχει κακουργηματικό χαρακτήρα, κατά την προμνησθείσα διάταξη, απαιτείται και η συνδρομή ορισμένων ενδεικτικών στοιχείων επεξεργασίας, διαχείρισης, αξιοποίησης, διάθεσης ή περαιτέρω διακίνησης τέτοιου υλικού προς τρίτους, ώστε να ανακύπτει κίνδυνος διάδοσης αυτού και δεν αρκεί η παραγωγή αυτού του υλικού να συνδέεται μόνο με τη χρησιμοποίηση ανηλίκων που δεν έχουν συμπληρώσει το 15 ο έτος της ηλικίας τους. Το Δικαστήριο του Αρείου Πάγου, με αναφορά στο σκεπτικό αυτό (περί συνδρομής προϋποθέσεων για την ανάδειξη της κακουργηματικής περίστασης της πράξης της κατοχής πορνογραφικού υλικού, η παραγωγή του οποίου συνδέεται με τη χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος), απέρριψε ομόφωνα ως αβάσιμους τους πρώτο και δεύτερο λόγους της υπό κρίση δήλωσης αναίρεσης για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή της ίδιας ως άνω ουσιαστικής ποινικής διάταξης και κατ' επέκταση, για υπέρβαση εξουσίας, επειδή, όπως αιτιάται ο αναιρεσείων, το Δικαστήριο της ουσίας, ως εκ του χρόνου τέλεσης της εν λόγω αξιόποινης πράξης, θεωρούμενη κατά τον αναιρεσείοντα ως πλημμέλημα, δεν έπαυσε οριστικά την κατ' αυτού ποινική δίωξη λόγω εξάλειψης του αξιοποίνου της, συνεπεία παραγραφής. Περαιτέρω με τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν, το Δικαστήριο της ουσίας και τα συμπεράσματα που συνήγαγε από αυτά, ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε την ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 348 Α παρ. 4 περ. β' του προϊσχύσαντος Π.Κ. που εφάρμοσε, την οποία δεν παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου, ουδέ στέρησε αυτήν της νόμιμης βάσης. Ειδικότερα, διαλαμβάνονται και προσδιορίζονται στην προσβαλλόμενη απόφαση με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις, οι κρίσιμες και αναγκαίες για τη θεμελίωση της καταδικαστικής κρίσης, για το προκείμενο έγκλημα της κατοχής πορνογραφικού υλικού σε επίπεδο κακουργήματος, ουσιαστικές παραδοχές. Ειδικότερα, αναφέρονται ότι ο αναιρεσείων << α) έχοντας λογισμικό ανταλλαγής αρχείων με την ονομασία "...", που συνδέονταν με το δίκτυο ανταλλαγής αρχείων ..., κατείχε επτά (7) αρχεία υλικού παιδικής πορνογραφίας καθώς επίσης αποθηκευμένα σε φακέλους στον υπολογιστή του, πεντακόσια (500) βίντεο και πλέον των τριάντα (30) φωτογραφιών ομοίου περιεχομένου, β) ότι στο σκληρό δίσκο του υπολογιστή του, με δύο κατατμήσεις εντοπίστηκαν υποφάκελοι αποθήκευσης των ως άνω αρχείων, ευρισκόμενοι στη διαδρομή Documents and settings/... της δεύτερης κατάτμησης, όπου υπήρχε πλήθος αρχείων παιδικής πορνογραφίας κρυπτογραφημένα με τη μέθοδο Encrypted File System, γ) ότι στην πρώτη κατάτμηση βρέθηκαν αρχεία συντόμευσης στον υποφάκελο .../Recent, η ανάλυση των οποίων καταδεικνύει θέαση αρχείων πορνογραφίας από το χρήστη αυτής (α' κατάτμησης), δ) ότι είχε συνεχή δυνατότητα πρόσβασης και επέμβασης στα επίδικα αρχεία, τα οποίο είχε αντιγράψει και στο laptop που βρέθηκε στο σπίτι του ε) ότι τα αρχεία στον υπολογιστή του γραφείου του δεν ήταν αποθηκευμένα σε ένα μόνο φάκελο, αλλά είχε γίνει μεταφορά τους σε διάφορους φακέλους, γεγονός που αποδεικνύει μεθοδική ενασχόληση, προκειμένου να γίνει συστηματική αποθήκευσή τους σε διάφορα σημεία του υπολογιστή, αφού το πρόγραμμα διαμοιρασμού αρχείων ..., το οποίο χρησιμοποιείται για την αρχική πρόσβαση και μεταφόρτωσή τους, δεν έχει τη δυνατότητα να αποθηκεύει σε διαφορετικούς φακέλους και στ) ότι στους δίσκους του κατηγορουμένου και ήδη αναιρεσείοντα στον υπολογιστή του γραφείο του υπάρχει αρκετή δραστηριότητα με κατεβάσματα και προβολές παράνομων αρχείων>>. Από τα γενόμενα δεκτά ως αποδειχθέντα ως άνω πραγματικά περιστατικά του σκεπτικού και διατακτικού της προσβαλλόμενης απόφασης του Δικαστηρίου της ουσίας, προκύπτουν ικανά στοιχεία διαχείρισης και αξιοποίησης του ένδικου υλικού, εκ μέρους του αναιρεσείοντος, με βάση τα οποία ανακύπτει κίνδυνος διάδοσης ή μετάδοσης αυτού σε τρίτους. Ναι μεν, δεν συνέβη στην προκείμενη περίπτωση τέτοια διάδοση, για το λόγο δε αυτόν απαλλάχθηκε ο αναιρεσείων της αρχικής σχετικής πράξης για την οποία κατηγορείτο, όμως, με βάση το πραγματικό ως άνω υλικό που έγινε δεκτό, είναι δυνατό να δρομολογηθεί κατάσταση κινδύνου τέτοιας διάδοσης που βρίσκει έρεισμα στην πληθώρα των σχετικών αρχείων, τα οποία εξυπηρετούνται από λογισμικό ανταλλαγής και συνδέονται με δίκτυο ανταλλαγής αρχείων, ώστε να εξασφαλίζεται η πιθανή μελλοντική διάδοση ή μετάδοση του απαγορευμένου εν λόγω υλικού. Τα ως άνω πραγματικά περιστατικά που συνιστούν τις παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, καλύπτουν όλη την απαξία της προκείμενης πράξης της κατοχής πορνογραφικού υλικού σε βαθμό κακουργήματος, όπως προβλέπεται από την οικεία διάταξη. Κατόπιν αυτών, ο με στοιχεία 3.3 α υπό κρίση λόγος της από 3-9-2019 δήλωσης - αίτησης αναίρεσης, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.
Κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ.1 του κυρωθέντος με τον ν.4619/2019 (ΦΕΚ Α'95/11-6-2019) και ισχύοντος από 1-7-2019 (άρθρο δεύτερο του νόμου) Ποινικού Κώδικα ''αν από την τέλεση της πράξης ως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν περισσότερες διατάξεις νόμων, εφαρμόζεται αυτή που στη συγκεκριμένη περίπτωση οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου''. Επιεικέστερος είναι ο νόμος που στη συγκεκριμένη κάθε φορά περίπτωση (in concreto) και όχι αφηρημένα οδηγεί στην ευμενέστερη ποινική μεταχείριση του κατηγορουμένου. Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 511 εδ. τελ., 514 εδ. δ' περ. β' και 518 παρ.1 Κ.Π.Δ., όπως αυτός ισχύει από 1-7-2019 μετά την κύρωσή του με τον ν. 4620/2019 (ΦΕΚ Α'96/11-6-2019- βλ. άρθρο δεύτερο του νόμου) συνάγεται, ότι, αν κριθεί η αίτηση αναίρεσης κατά της καταδικαστικής απόφασης ότι είναι παραδεκτή, ο Άρειος Πάγος εφαρμόζει αυτεπαγγέλτως τον επιεικέστερο νόμο, ο οποίος ισχύει μετά τη δημοσίευση της προσβαλλομένης απόφασης και μάλιστα ανεξάρτητα από την εμφάνιση του κατηγορουμένου κατά τη συζήτηση της αναίρεσης (Ολ.Α.Π.3/1995). Εξάλλου, από τις συνδυαζόμενες διατάξεις των άρθρων 83, 84 και 85, όπως νυν ισχύουν μετά την κύρωση του νέου Π.Κ., η συνδρομή περισσοτέρων ελαφρυντικών περιστάσεων, επιφέρει πλέον περαιτέρω μείωση της ποινής, σύμφωνα με την αρχή της αναλογικότητας. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση 100 101/1-4-2019 του Μ.Ο.Ε. Θεσσαλονίκης, ο αναιρεσείων κηρύχθηκε ένοχος για την προαναφερόμενη πράξη της κατοχής πορνογραφικού υλικού σε βαθμό κακουργήματος και μετά την αναγνώριση στο πρόσωπό του των ελαφρυντικών περιστάσεων του άρθρου 84 παρ.2 α' και ε' του Π.Κ. του επιβλήθηκε ποινή φυλάκισης τριών (3) ετών, η οποία ανεστάλη επί τριετία. Εφόσον, όμως, μετά τη δημοσίευση της προσβαλλόμενης απόφασης (1-4-2019) και μέχρι την αμετάκλητη εκδίκασή της, με το δεδομένο ότι η ένδικη αίτηση αναίρεσης κρίθηκε παραδεκτή, ίσχυσε ο νέος Π.Κ., πρέπει, κατά τις προεκτεθείσες σκέψεις, να αναιρεθεί αυτεπαγγέλτως η προσβαλλόμενη απόφαση ως προς τη διάταξή της για την επιβολή ποινής στον αναιρεσείοντα κατηγορούμενο. Ακολούθως, πρέπει, να παραπεμφθεί η υπόθεση προς νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (άρθρα 519, 522 Κ.Π.Δ.).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί εν μέρει αυτεπαγγέλτως την 100, 101/2019 απόφαση του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Θεσσαλονίκης κατά τη διάταξή της περί της επιβλητέας ποινής στον κατηγορούμενο Χ. Κ. του Γ., κάτοικο ... .
Παραπέμπει την υπόθεση, κατά τα ανωτέρω αναιρούμενο μέρος της, για νέα συζήτηση στο ίδιο ως άνω δικαστήριο που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως. Και
Απορρίπτει στο σύνολό της την από 3-9-2019 δήλωση - αίτηση του Χ. Κ. για αναίρεση της προαναφερθείσας απόφασης.-
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 9 Ιουνίου 2022.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 26 Οκτωβρίου 2022.
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Απόφαση 1517 / 2018 (Ε, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)
Αριθμός 1517/2018
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
E' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Μαρία Χυτήρογλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γεώργιο Παπαηλιάδη - Εισηγητή, Ναυσικά Φράγκου, Βασιλική Ηλιοπούλου και Βασιλική Μπαζάκη - Δρακούλη, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 4 Μαΐου 2018 με την παρουσία της Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Ευσταθίας Σπυροπούλου, (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση του Εισαγγελέα του Εφετών Κρήτης, περί αναιρέσεως της 134/2017 αποφάσεως του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Κρήτης. Με κατηγορούμενο τον Π. Κ. του Α., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Παναγιώτη Γρέγο.
Το Μικτό Ορκωτό Εφετείο Κρήτης, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων Εισαγγελέας Εφετών Κρήτης Χ. Σ. Μ. ζητεί τώρα την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην με αριθμό κατάθεσης …26 Μαρτίου 2018 έκθεση αναιρέσεως, η οποία συντάχθηκε ενώπιον της Γραμματέως του Εφετείου Κρήτης Ε. Ζ. και καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό ...2018.
Αφού άκουσε
Την Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή η έκθεση αναίρεσης και τον πληρεξούσιο δικηγόρο του κατηγορουμένου, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η από 26 Μαρτίου 2018 και με αριθμό εκθέσεως …/26 Μαρτίου 2018 αίτηση αναιρέσεως του Εισαγγελέα Εφετών Κρήτης κατά της υπ' αριθμ. 134/2017 αποφάσεως του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Κρήτης, που συντάχθηκε ενώπιον της Γραμματέως του Εφετείου Κρήτης Ε. Ζ. και με την οποίαν το ανωτέρω Δικαστήριο, κατά πλειοψηφία, έπαυσε οριστικά την ασκηθείσα, κατά του κατηγορουμένου Π. Κ. του Α. και Ε., κατοίκου ... (οδός ...), ποινική δίωξη για την αξιόποινη πράξη της κατοχής υλικού παιδικής πορνογραφίας διά συστήματος ηλεκτρονικού υπολογιστή, για την παραγωγή του οποίου χρησιμοποιήθηκαν ανήλικοι που δεν είχαν συμπληρώσει το 10ο έτος της ηλικίας τους, λόγω παραγραφής, ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρα 474 παρ. 1, 504 παρ. 1, 505 παρ. 2 και 509 παρ. 1 του Κ.Π.Δ.). Επομένως, είναι παραδεκτή και πρέπει να εξετασθεί περαιτέρω κατ' ουσία.
Το άρθρο 348Α του Π.Κ. με τίτλο "Πορνογραφία ανηλίκων" προστέθηκε στον Ποινικό Κώδικα με το άρθρο 5 του Νόμου 3064/2002 (Φ.Ε.Κ. Α'248/15-10-2002). Στην συνέχεια το άρθρο αυτό αντικαταστάθηκε με την παράγραφο 10 του άρθρου δεύτερου του Νόμου 3625/2007, που δημοσιεύθηκε στις 24-12-2007 (Φ.Ε.Κ. Α'290) ως εξής: "1. Όποιος με πρόθεση παράγει, διανέμει, δημοσιεύει, επιδεικνύει, εισάγει στην Επικράτεια ή εξάγει από αυτήν, μεταφέρει, προσφέρει, πωλεί ή με άλλον τρόπο διαθέτει, αγοράζει, προμηθεύεται αποκτά ή κατέχει υλικό παιδικής πορνογραφίας ή διαδίδει ή μεταδίδει πληροφορίες σχετικά με την τέλεση των παραπάνω πράξεων, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή δέκα χιλιάδων έως εκατό χιλιάδων ευρώ. 2. Όποιος με πρόθεση παράγει, προσφέρει, πωλεί ή με οποιονδήποτε τρόπο διαθέτει, διανέμει, διαβιβάζει, αγοράζει, προμηθεύεται ή κατέχει υλικό παιδικής πορνογραφίας ή διαδίδει πληροφορίες σχετικά με την τέλεση των παραπάνω πράξεων διά συστήματος ηλεκτρονικού υπολογιστή ή με την χρήση διαδικτύου, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών και χρηματική ποινή πενήντα χιλιάδων έως τριακοσίων χιλιάδων ευρώ. 3. Υλικό παιδικής πορνογραφίας, κατά την έννοια των προηγουμένων παραγράφων, συνιστά η αναπαράσταση ή η πραγματική ή εικονική αποτύπωση σε ηλεκτρονικό ή άλλο υλικό φορέα του σώματος ή μέρους του σώματος ανηλίκου, κατά τρόπο που προδήλως προκαλεί γενετήσια διέγερση, καθώς και πραγματικής ή εικονικής ασελγούς πράξεως που διενεργείται από ή με ανήλικο. 4. Οι πράξεις της πρώτης και δεύτερης παραγράφου τιμωρούνται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών και χρηματική ποινή πενήντα χιλιάδων έως έως εκατό χιλιάδων ευρώ: α) αν τελέσθηκαν κατ' επάγγελμα και κατά συνήθεια, β) αν η παραγωγή του υλικού της παιδικής πορνογραφίας συνδέεται με την εκμετάλλευση της ανάγκης, της ψυχικής ή της διανοητικής ασθένειας ή σωματικής δυσλειτουργίας λόγω οργανικής νόσου ανηλίκου ή με την άσκηση απειλής ή χρήσεως βίας ανηλίκου ή με την χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το δέκατο έτος. Αν η πράξη της περιπτώσεως β' είχε ως αποτέλεσμα την βαριά σωματική βλάβη του παθόντος, επιβάλλεται κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών και χρηματική ποινή εκατό χιλιάδων έως πεντακοσίων χιλιάδων ευρώ, αν δε αυτή είχε ως αποτέλεσμα τον θάνατο, επιβάλλεται ισόβια κάθειρξη". Περαιτέρω, η περίπτωση α' και το πρώτο εδάφιο της περιπτώσεως β' της παραγράφου 4 αντικαταστάθηκαν με τις παραγράφους 11 και 12 αντίστοιχα του άρθρου 3 του Νόμου 3727/2008, που δημοσιεύθηκε στις 18-12-2008 (Φ.Ε.Κ. Α'257), ως εξής: "1. Όποιος με πρόθεση παράγει, διανέμει, δημοσιεύει, επιδεικνύει, εισάγει στην Επικράτεια ή εξάγει από αυτήν, μεταφέρει, προσφέρει, πωλεί ή με άλλον τρόπο διαθέτει, αγοράζει, προμηθεύεται, αποκτά ή κατέχει υλικό παιδικής πορνογραφίας ή διαδίδει ή μεταδίδει πληροφορίες σχετικά με την τέλεση των παραπάνω πράξεων, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή δέκα χιλιάδων έως εκατό χιλιάδων ευρώ. 2. Όποιος με πρόθεση παράγει, προσφέρει, πωλεί ή με οποιονδήποτε τρόπο διαθέτει, διανέμει, διαβιβάζει, αγοράζει, προμηθεύεται ή κατέχει υλικό παιδικής πορνογραφίας ή διαδίδει πληροφορίες σχετικά με την τέλεση των παραπάνω πράξεων δια συστήματος ηλεκτρονικού υπολογιστή ή με την χρήση διαδικτύου, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών και χρηματική ποινή πενήντα χιλιάδων έως τριακοσίων χιλιάδων ευρώ. 3. Υλικό παιδικής πορνογραφίας, κατά την έννοια των προηγουμένων παραγράφων, συνιστά η αναπαράσταση, ή η πραγματική ή εικονική αποτύπωση σε ηλεκτρονικό ή άλλο υλικό φορέα του σώματος ή μέρους του σώματος ανηλίκου, κατά τρόπο που προδήλως προκαλεί γενετήσια διέγερση, καθώς και πραγματικής ή εικονικής ασελγούς πράξεως που διενεργείται από ή με ανήλικο. 4. Οι πράξεις της πρώτης και δεύτερης παραγράφου τιμωρούνται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών και χρηματική ποινή πενήντα χιλιάδων έως εκατό χιλιάδων ευρώ: α) αν τελέσθηκαν κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια, β) αν η παραγωγή του υλικού της παιδικής πορνογραφίας συνδέεται με την εκμετάλλευση της ανάγκης, της ψυχικής ή διανοητικής ασθένειας ή σωματικής δυσλειτουργίας λόγω οργανικής νόσου ή με την άσκηση ή απειλής χρήσεως βίας ανηλίκου ή με την χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος. Αν η πράξη της περιπτώσεως β' είχε ως αποτέλεσμα την βαρά σωματική βλάβη του παθόντος, επιβάλλεται κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών και χρηματική ποινή εκατό χιλιάδων έως πεντακοσίων χιλιάδων ευρώ, αν δε αυτή είχε αποτέλεσμα τον θάνατο, επιβάλλεται ισόβια κάθειρξη". Τέλος, οι παράγραφοι 2, 3 και 4 του άρθρου 348Α του Π.Κ. αντικαταστάθηκαν με το άρθρο 8 του Νόμου 4267/2014 (Φ.Ε.Κ. Α'137/12-6-2014, εναρμόνιση με άρθρα 2, 5 παράγραφος 3 και 9 Οδηγίας 2011/93/Ε.Ε.) και έτσι ισχύουν σήμερα ως ακολούθως: "2. Όποιος με πρόθεση παράγει, προσφέρει, πωλεί ή με οποιονδήποτε τρόπο διαθέτει, διανέμει, διαβιβάζει, αγοράζει, προμηθεύεται ή κατέχει υλικό παιδικής πορνογραφίας ή διαδίδει πληροφορίες σχετικά με την τέλεση των παραπάνω πράξεων, μέσω της τεχνολογίας των πληροφοριών και επικοινωνιών, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών και χρηματική ποινή πενήντα χιλιάδων έως τριακοσίων χιλιάδων ευρώ. 3. Υλικό παιδικής πορνογραφίας, κατά την έννοια των προηγουμένων παραγράφων, συνιστά η αναπαράσταση ή η πραγματική ή εικονική αποτύπωση, σε ηλεκτρονικό υπολογιστή ή άλλον φορέα, των γεννητικών οργάνων ή του σώματος εν γένει του ανηλίκου, κατά τρόπον που προδήλως προκαλεί γενετήσια διέγερση, καθώς και της πραγματικής ή εικονικής ασελγούς πράξεως που διενεργείται από ή με ανήλικο. 4. Οι πράξεις των παραγράφων 1 και 2 τιμωρούνται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών και χρηματική ποινή εκατό χιλιάδων έως πεντακοσίων χιλιάδων ευρώ: α) αν τελέσθηκαν κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια, β) αν η παραγωγή του υλικού παιδικής πορνογραφίας συνδέεται με την εκμετάλλευση της ανάγκης, της ψυχικής ή της διανοητικής ασθένειας ή της σωματικής δυσλειτουργίας, λόγω οργανικής νόσου ανηλίκου ή με την άσκηση ή απειλή χρήσεως βίας ανηλίκου ή με την χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος, ή αν η παραγωγή του υλικού παιδικής πορνογραφίας εξέθεσε την ζωή του ανηλίκου σε σοβαρό κίνδυνο και γ) αν ο δράστης της παραγωγής του υλικού παιδικής πορνογραφίας είναι ένα από τα αναφερόμενα στις περιπτώσεις α' έως και στ' της παραγράφου 342 πρόσωπα. Αν η πράξη των περιπτώσεων β' ή γ' είχε ως αποτέλεσμα την βαρά σωματική βλάβη του παθόντος, επιβάλλεται κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών και χρηματική ποινή τριακοσίων χιλιάδων έως πεντακοσίων χιλιάδων ευρώ, αν δε αυτή είχε ως αποτέλεσμα τον θάνατο, επιβάλλεται ισόβια κάθειρξη". Επίσης, όπως προκύπτει από την εισηγητική έκθεση, το άρθρο 348Α του Π.Κ. ποινικοποιεί την πορνογραφία κατά ανηλίκων, χωρίς να περιορίζει την ηλικία τους, δηλαδή κατά προσώπων ανεξαρτήτως φύλου που δεν έχει συμπληρώσει το 18ο έτος της ηλικίας του. Προστατεύει την γενετήσια ζωή από την οικονομική της εκμετάλλευση εκ μέρους του δράστη, αλλά και την αγνότητα, που πρέπει να συνοδεύει την ζωή των ανηλίκων. Το έγκλημα είναι κοινό, ενέργειας, μη ιδιόχειρο και πολύτροπο. Δράστης αυτού μπορεί να είναι οποιοσδήποτε. Υλικό αντικείμενο, που εξατομικεύει το προσβαλλόμενο έννομο αγαθό στο έγκλημα αυτό, είναι ο ανήλικος, αυτός δηλαδή που, όπως προαναφέρθηκε, δεν έχει συμπληρώσει τα 18 χρόνια. Η πράξη με την οποίαν προσβάλλεται το έννομο αγαθό εκδηλώνεται-μεταξύ άλλων-και με την μορφή της κατοχής υλικού παιδικής πορνογραφίας. Ως κατοχή, νοείται η φυσική εξουσία του δράστη στο σχετικό υλικό, ώστε να μπορεί να εξακριβώσει με τη δική του θέληση την ύπαρξη αυτού και να το διαθέσει πραγματικά και αν ακόμη προορίζεται για προσωπική χρήση του. Δεν έχει σημασία ποιος παρασκεύασε το πορνογραφικό υλικό ή σε ποιον ανήκει αυτό. Όποιος κατέχει ένα τέτοιο υλικό, τιμωρείται για μόνη την κατοχή του, που την αποδοκιμάζει ο νόμος. Από την άποψη αυτή κάτοχος μπορεί να είναι και ο παρασκευαστής του σχετικού υλικού, αλλά μπορεί να είναι και τρίτος, που το προμηθεύτηκε με οποιονδήποτε τρόπο. Η κατοχή υλικού παιδικής πορνογραφίας με σύστημα ηλεκτρονικού υπολογιστή είναι μία ιδιότυπη μορφή κατοχής, καθώς αφορά κατ' ουσία στην κατοχή ηλεκτρονικών δεδομένων (αρχείων, φωτογραφιών, ταινιών κ.λ.π.) με χαρακτήρα παιδικής πορνογραφίας, χωρίς αυτοτελή υλική υπόσταση, τα οποία ενσωματώνονται, εμπεριέχονται στους υλικούς φορείς εγγραφής και αποθηκεύσεώς τους, όπως είναι ο σκληρός δίσκος του ηλεκτρονικού υπολογιστή, οι δισκέτες, τα οπτικά μέσα (CD, DVD κ.α.), οι κάρτες μνήμης κ.λ.π. Επομένως, το στοιχείο της κατοχής αναφέρεται κατ' αρχήν στα ενσώματα αντικείμενα, η κατοχή όμως επί των δεδομένων ηλεκτρονικού υπολογιστή αποσκοπεί σε καθ' εαυτά τα τελευταία και όχι στον υλικό φορέα αποθηκεύσεώς τους, με αποτέλεσμα, κάτοχος πορνογραφικών δεδομένων να είναι εκείνος που τα συνέλεξε και αποθήκευσε σταθερά σε μνήμη ηλεκτρονικού υπολογιστή και γενικότερα σε οποιοδήποτε πρόσφορο υλικό αποθηκευτικό μέσο από αυτά που προαναφέρθηκαν, έχει δε, ως εκ των ανωτέρω, την πραγματική δυνατότητα στην πρόσβαση, διαχείριση και διάθεση αυτών. Από τη διατύπωση του άρθρου 348Α του Π.Κ. γίνεται εμφανές ότι οι περισσότεροι τρόποι τελέσεως του εν λόγω εγκλήματος, όταν αφορούν τα ίδια πορνογραφικά ηλεκτρονικά δεδομένα (λ.χ. ο δράστης εγγράφει, κατέχει και κατόπιν μεταδίδει με υπολογιστή τα ίδια πορνογραφικά δεδομένα), στοιχειοθετούν ένα και μόνον υπαλλακτικώς μικτό έγκλημα. Ως αξιόποινη θα πρέπει να θεωρείται η κατοχή πορνογραφικού υλικού, όταν πρόκειται για απεικόνιση παιδιών σε καταφανώς σεξουαλική συμπεριφορά, γενικότερα δε οποιαδήποτε απεικόνιση του σώματος ή μέρους του σώματος του ανηλίκου κατά τρόπο που προδήλως προκαλεί γενετήσια διέγερση. Διακεκριμένες-κακουργηματικής φύσεως-περιπτώσεις των αδικημάτων που προβλέπονται στις παραγράφους 1 και 2 του άρθρου 348Α του Π.Κ. (μεταξύ των οποίων προβλέπεται στην παράγραφο 2 και η κατοχή υλικού παιδικής πορνογραφίας δια συστήματος ηλεκτρονικού υπολογιστή ή με την χρήση διαδικτύου) εισάγονται με την παράγραφο 4 του ως άνω άρθρου. Κατά την περίπτωση β' εδ. α' της παραγράφου αυτής, όπως το εδάφιο αυτό ίσχυε μετά την αντικατάστασή του με την παράγραφο 12 του άρθρου 3 του Νόμου 3727/2008 και πριν την αντικατάστασή του με το άρθρο 8 του Νόμου 4267/2014, και εφαρμόζεται εν προκειμένω, τιμωρείται (με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών και χρηματική ποινή πενήντα χιλιάδων έως εκατό χιλιάδων ευρώ) η τέλεση των παραπάνω πράξεων (της πρώτης και δεύτερης παραγράφου) αν η παραγωγή του υλικού της παιδικής πορνογραφίας συνδέεται-μεταξύ άλλων περιπτώσεων και- με την χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος. Σημειώνεται ότι η προαναφερθείσα διάταξη, αντικαταστάθηκε, κατά τα προαναφερόμενα, με το Νόμο 3727/2008, ενόψει δε της αυξήσεως του ορίου ηλικίας, από τα δέκα, στα δέκα πέντε έτη, η διάταξη αυτή είναι δυσμενέστερη σε σχέση με το προϊσχύσαν δίκαιο (σύμφωνα με το οποίο τιμωρούνταν σε βαθμό κακουργήματος η κατοχή υλικού παιδικής πορνογραφίας που αφορά σε ανήλικο κάτω των δέκα ετών), εφαρμόζεται, ωστόσο, στην υπό κρίση περίπτωση, καθώς η πράξη του κατηγορουμένου τελέσθηκε από τις 24-12-2007 μέχρι τις 11-7-2008, δηλαδή προ της ισχύος του Νόμου 3727/2008. Για την στοιχειοθέτηση της υποκειμενικής υποστάσεως του υπό κρίση αδικήματος απαιτείται τουλάχιστον ενδεχόμενος δόλος, άρα δόλος οποιουδήποτε βαθμού για όλα τα στοιχεία της αντικειμενικής υποστάσεως (εκτός βέβαια από τα στοιχεία του εκ του αποτελέσματος χαρακτηριζομένου εγκλήματος, για τα οποία απαιτείται αμέλεια του δράστη-άρθρο 348Α παρ. 4 περ. β' εδ. β' του Π.Κ.). Ο δόλος καλύπτει την γνώση και την θέληση της παραγωγής, διανομής, προμήθειας, κατοχής κ.λ.π. υλικού παιδικής πορνογραφίας, καθώς και-αναφορικά με την επιβαρυντική περίπτωση β' εδ. α'(έτσι όπως αυτή ίσχυε πριν την τροποποίηση με το Νόμο 4267/2014) της παραγράφου 4 του άρθρου 348Α του Π.Κ.- την γνώση ότι η παραγωγή του συγκεκριμένου υλικού έγινε με την χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος της ηλικίας του, καθώς και την θέληση χρησιμοποιήσεώς του, η οποία (γνώση) είναι δεδομένη στην περίπτωση λ.χ. απεικονίσεως του σώματος βρεφών. Τέλος, να σημειωθεί ότι σύμφωνα με το σαφές γράμμα της διατάξεως του άρθρου 348Α παρ. 4 του Π.Κ., όλες οι πράξεις των παραγράφων 1 και 2 (δηλαδή και αυτή της κατοχής) τιμωρούνται σε βαθμό κακουργήματος, όταν η παραγωγή του υλικού της παιδικής πορνογραφίας συνδέεται με την χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος, και, επομένως, η επίταση της ποινής δεν αφορά μόνον την πράξη της παραγωγής. Η εν λόγω περίσταση (χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος), η οποία επηρεάζει την αρνητική αξιολόγηση της πράξεως, ούτως ώστε αυτή να αναβιβάζεται, κατά νόμον, από πλημμέλημα (παράγραφος 1 και 2 του άρθρου 348Α του Π.Κ.) σε κακούργημα, αφορά βεβαίως την πράξη του δράστη της παραγωγής του υλικού παιδικής πορνογραφίας, επιπλέον όμως, συγκαθορίζει, επιτείνοντας, το άδικο και των λοιπών πράξεων των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 348Α του Π.Κ., ήτοι αυτών της προσφοράς, πωλήσεως, διαθέσεως, διανομής κ.λ.π.-μεταξύ των οποίων και της πράξεως της κατοχής-υλικού παιδικής πορνογραφίας, επισείοντας την βαρύτερη τιμωρία των δραστών όταν το υλικό αυτό αφορά σε ανηλίκους νεώτερους των δέκα πέντε ετών. Και να μεν ο δράστης της παραγωγής είναι, ως εκ του πράγματος, σε εγγύτερη επαφή με το ίδιο το θύμα της πράξεώς του, του οποίου η ηλικία είναι αντιστρόφως ανάλογη με την απαξία της πράξεως, όσο δε αυτή (ηλικία) μειώνεται τόσο αυξάνει η απαξία, συνεπαγόμενη διαφορετική ποινική αξιολόγηση, αντίστοιχη, ωστόσο, διαβάθμιση της ποινικής αξιολογήσεως αρμόζει και στις λοιπές πράξεις των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 348Α του Π.Κ.-όπως και σε αυτή της κατοχής-ο δράστης της οποίας ναι μεν δεν τελεί σε εγγύτητα προς το ίδιο το θύμα, πλην όμως είναι αυτός που αποδέχεται και φέρνει στην σφαίρα της εξουσίας του το εν λόγω πορνογραφικό υλικό, το οποίο διαβαθμιζόμενο αναλόγως της ηλικίας των ανηλίκων των οποίων η εικόνα αποτυπώνεται σε αυτό, συνεπάγεται διαβάθμιση και της ποινικής τους αξιολογήσεως, σε πρώτο μεν στάδιο από το νομοθέτη, ο οποίος, με την θέσπιση ηλικιακού ορίου, καθορίζει πότε η πράξη είναι πλημμέλημα και πότε κακούργημα, σε δεύτερο δε στάδιο από το δικαστή, κατά την επιμέτρηση της ποινής που πρέπει να επιβληθεί. Σε κάθε περίπτωση, πρέπει να σημειωθεί ότι, αντίθετη ερμηνεία, ώστε να θεωρηθεί ότι η εν λόγω επιβαρυντική περίσταση αφορά μόνον στον "παραγωγό" τέτοιου υλικού, θα ερχόταν σε αντίθεση τόσο προς το σαφές γράμμα του νόμου όσο και προς την βούληση του νομοθέτη (βλ. αιτιολογική έκθεση του Νόμου 3727/2008), η οποία συνίσταται, στην αποτελεσματικότερη αποτροπή από την τέλεση του εγκλήματος της πορνογραφίας ανηλίκων, και, συνακόλουθα, στη μεγαλύτερη προστασία των ανηλίκων, στόχοι οι οποίοι δύνανται να επιτευχθούν με την απειλή των ιδίων, δυσμενών (ποινικά) συνεπειών σε βάρος του παραγωγού του υλικού παιδικής πορνογραφίας όσο και του αποδέκτη του εν λόγω υλικού, όπως είναι ο κάτοχος, αφού, σύμφωνα με τον κανόνα της προσφοράς και της ζήτησης, η μειωμένη ζήτηση εκ μέρους του δευτέρου συμπαρασύρει σε περιορισμό τη δράση του πρώτου (Α.Π. 1648/2016, Α.Π. 1517/2016, Α.Π. 1033/2014). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' του Κ.Π.Δ., λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία τέτοιας διατάξεως υπάρχει όταν το δικαστήριο αποδίδει σ' αυτήν διαφορετική έννοια από εκείνην που πραγματικά έχει, εσφαλμένη δε εφαρμογή συντρέχει όταν το δικαστήριο δεν έκανε σωστή υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν στη διάταξη που εφάρμοσε, αλλά και όταν η παραβίαση γίνεται εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στον συνδυασμό αιτιολογικού και διατακτικού και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νομίμου βάσεως (Ολ. Α.Π. 3/2008, Α.Π. 290/2018, Α.Π. 101/2018). Επίσης, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Η' του Κ.Π.Δ., ως λόγος για να αναιρεθεί η απόφαση, μπορεί να μόνον όταν το δικαστήριο υπερέβη την εξουσία του. Ο λόγος αυτός αναιρέσεως υπάρχει όταν το δικαστήριο άσκησε δικαιοδοσία που δεν του δίνει ο νόμος. Η υπέρβαση εξουσίας απαντάται είτε ως θετική είτε ως αρνητική. Θετική υπέρβαση εξουσίας υπάρχει όταν το δικαστήριο αποφάσισε για ζήτημα που δεν υπάγεται στη δικαιοδοσία του, ενώ αρνητική, όταν παρέλειψε να αποφασίσει για ζήτημα που είχε υποχρέωση στα πλαίσια της δικαιοδοσίας του (Α.Π. 290/2018, Α.Π. 1023/2016, Α.Π. 376/2015). Ο λόγος αυτός εξετάζεται και αυτεπαγγέλτως από τον Άρειο Πάγο, έστω και αν δεν προτάθηκε, εφόσον η αναίρεση που ασκήθηκε παραδεκτώς, περιέχει έναν τουλάχιστον παραδεκτό λόγο αναιρέσεως. Στην προκειμένη περίπτωση το Μικτό Ορκωτό Εφετείο Κρήτης σύμφωνα με το διατακτικό της προσβαλλομένης υπ' αριθμ. 134/2017 αποφάσεώς του, κατά πλειοψηφία, έπαυσε οριστικά την ποινική δίωξη, λόγω παραγραφής, που ασκήθηκε κατά του κατηγορουμένου Π. Κ. του Α. και Ε., κατοίκου ... (οδός ...), για την αξιόποινη πράξη της κατοχής υλικού παιδικής πορνογραφίας δια συστήματος ηλεκτρονικού υπολογιστή, για την παραγωγή του οποίου χρησιμοποιήθηκαν ανήλικοι που δεν είχαν συμπληρώσει το 10ο έτος της ηλικίας τους, που φέρεται ότι τελέσθηκε από αυτόν κατά το χρονικό διάστημα από τις 24-12-2007 μέχρι και τις 11-7-2008. Για να καταλήξει στην ανωτέρω, περί παραγραφής, κρίση του το ως άνω Δικαστήριο, όπως προκύπτει από το σκεπτικό της προσβαλλομένης ως άνω αποφάσεώς του, μετά την παράθεση της αμέσως παρακάτω αναφερομένης νομικής σκέψεως, δέχθηκε στο αιτιολογικό του, κατά την αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του, κατά πιστή μεταφορά, τα ακόλουθα: "Το άρθρο 348Α του Π.Κ., όπως έχει αντικατασταθεί με το άρθρο δεύτερο του Νόμου 3625/2007 (Φ.Ε.Κ. Α 290/24-12-2007), όριζε στην παράγραφο 2 τα εξής: "Πορνογραφία ανηλίκων. 2. Όποιος με πρόθεση παράγει (.....) ή κατέχει υλικό παιδικής πορνογραφίας (......) δια συστήματος ηλεκτρονικού υπολογιστή ή με την χρήση διαδικτύου τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών και χρηματική ποινή πενήντα χιλιάδων έως τριακοσίων χιλιάδων ευρώ", στην παράγραφο 3 ότι "3. Υλικό παιδικής πορνογραφίας, κατά την έννοια των προηγουμένων παραγράφων, συνιστά η αναπαράσταση ή η πραγματική (.....) αποτύπωση σε ηλεκτρονικό ή άλλο υλικό φορέα του σώματος ή μέρους του σώματος ανηλίκου, κατά τρόπο που προδήλως προκαλεί γενετήσια διέγερση, καθώς και πραγματικής (.....) ασελγούς πράξης που διενεργείται από ή με ανήλικο", ενώ στην παρ. 4 τα εξής: "οι πράξεις της πρώτης και της δεύτερης παραγράφου τιμωρούνται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών και χρηματική ποινή πενήντα χιλιάδων έως εκατό χιλιάδων ευρώ: (......), β) αν η παραγωγή του υλικού της παιδικής πορνογραφίας συνδέεται (......) με την χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν είχε συμπληρώσει το δέκατο έτος (.......)". Αν συνεπώς συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις του άρθρου 348Α παράγραφος 4 στοιχείο "β" του Π.Κ. η κατοχή υλικού παιδικής πορνογραφίας σε σύστημα ηλεκτρονικού υπολογιστή (άρθρο 348Α παράγραφοι 2 και 3 του Π.Κ.) αναγόταν σε κακούργημα και ο δράστης τιμωρείται με ποινή κάθειρξης έως δέκα (10) έτη και χρηματική ποινή από πενήντα χιλιάδες έως εκατό χιλιάδες ευρώ. Η διάταξη όμως αυτή προβλέπει όμοιο πλαίσιο ποινής και, συγκεκριμένα, κάθειρξη μέχρι δέκα (10) ετών και για τον παραγωγό υλικού παιδικής πορνογραφίας με την χρησιμοποίηση ανηλίκου, ο οποίος δεν είχε συμπληρώσει το δέκατο έτος της ηλικίας του. Το πρόσωπο όμως που παράγει πρωτογενώς ή μετά από επεξεργασία τέτοιο υλικό προσβάλλει ευθέως την ανηλικότητα του παιδιού και ειδικότερα το δικαίωμά του σε σεξουαλική αυτοδιάθεση, επειδή εκμεταλλεύεται για τον σκοπό αυτόν την σωματική, πνευματική, συναισθηματική και σεξουαλική του ανωριμότητα. Ο παραγωγός, περαιτέρω, παρασύρει συνήθως τα παιδιά σε τέτοιες ενέργειες με χρηματικές ή άλλες ανάλογες παροχές είτε στα ίδια, είτε στα πρόσωπα που ασκούν την επιμέλειά τους. Το γεγονός τελικά προσβάλλει την ανθρώπινη αξιοπρέπεια. Αντίθετα ο κάτοχος πορνογραφικού υλικού τιμωρείται, μόνον επειδή με την ενέργειά του αυτή συμβάλλει στην διάδοση της παιδικής πορνογραφίας με κίνδυνο να παρασυρθούν και άλλοι ανήλικοι από μιμητισμό σε τέτοιου είδους πράξεις (βλ. γενικά Παρασκευόπουλο Ν., Φυτράκη Ε., Αξιόποινες σεξουαλικές πράξεις, άρθρα 336-353 Π.Κ., εκδόσεις Σάκκουλα Α.Ε., Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2011, σελ. 289-290 και σελ. 296-301). Η διαφορά συνεπώς στα έννομα αγαθά που προσβάλλονται είναι εμφανής. Το πρώτο επιπλέον από τα δύο εγκλήματα είναι βαρύτερο και έχει μεγαλύτερη κοινωνική απαξία από το δεύτερο. Για τον ίδιο εξάλλου λόγο η οδηγία 2011/93/ΕΕ προβλέπει διαφορετική ποινική μεταχείριση του παραγωγού από τον κάτοχο υλικού παιδικής πορνογραφίας (άρθρο 5 παράγραφοι 6 και 2 αντίστοιχα, βλ. για το ζήτημα ότι κριτήριο ερμηνείας του εθνικού ποινικού δικαίου είναι και το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, M. H., E. E. S. M. B. (), E. S. Z., εκδόσεις V., B.-B., 2013, 215-16, αριθμός 103). Η ποινική μεταχείριση του παραγωγού από τον κάτοχο πορνογραφικού υλικού είναι γενικά διαφορετική, ενδεικτικά, τόσο κατά το γερμανικό και το αυστριακό ποινικό δίκαιο (παράγραφος 184b και παράγραφος 207a, αντίστοιχα, του Ποινικού Κώδικα των δύο χωρών με τις εκεί διακρίσεις), όσο κατά το άρθρο 8 του Νόμου του 2014 (91(Ι)2014) "περί της πρόληψης και καταπολέμησης (......) της παιδικής πορνογραφίας (......)" της Κυπριακής Δημοκρατίας (βλ. για τη δικαιοσυγκριτική θεώρηση ως κριτήριο ερμηνείας του δικαίου, Π., Π-Α., Μεθοδολογία του Ιδιωτικού Δικαίου κ.λ.π., εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 2000, σελ. 208-212). Η διάκριση αυτή στις αλλοδαπές νομοθεσίες δικαιολογείται από το γεγονός ότι η απλή κατοχή υλικού παιδικής πορνογραφίας δεν θίγει άμεσα την ελευθερία, την ιδιωτική ζωή και την σωματική, πνευματική και ψυχική ακεραιότητα των ανηλίκων, όπως η παραγωγή του ιδίου υλικού που διαφθείρει και μπορεί να οδηγήσει εύκολα το παιδί σε πλήρη σωματική, ψυχική και συναισθηματική κατάπτωση. Η αρχή, τέλος, της αναλογικότητας, η οποία έχει εισαχθεί στην ελληνική έννομη τάξη με το άρθρο 25 παράγραφος 1 εδάφιο τελευταίο του Συντάγματος 1975/1986/2001/2008, απαγορεύει στο νομοθέτη την υπερβολή κατά την αφηρημένη πρόβλεψη ποινών (Μυλωνόπουλος, Χ.-Χ., Ποινικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος Ι, εκδόσεις Δίκαιο και Οικονομία, Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2007, σελ. 13-15). Επίσης, το ίδιο Δικαστήριο της ουσίας, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, όπως προκύπτει από το αυτό ως άνω αιτιολογικό της προσβαλλομένης υπ' αριθμ. 134/2017 αποφάσεως του, αφού εκτίμησε και αξιολόγησε τα μνημονευόμενα, κατά το είδος τους, στο προοίμιο αυτής, αποδεικτικά μέσα, δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη, περί τα πράγματα, κρίση του, ότι αποδείχθηκαν, κατά πιστή μεταφορά, τα ακόλουθα: Οι αστυνομικές αρχές της Γερμανίας με το με αριθμό ... έγγραφό τους προς την αρμόδια ελληνική αστυνομική διεύθυνση γνωστοποίησαν σε αυτήν, ότι διενήργησαν παγκόσμια έρευνα στο διαδίκτυο, η οποία έδειξε ότι τον μήνα Σεπτέμβριο του έτους 2007 είκοσι έξι (26) χρήστες διαδικτυακών υπηρεσιών είχαν επισκεφθεί και αναζητήσει στον παγκόσμιο ιστό υλικό παιδικής πορνογραφίας. Το Τμήμα Δίωξης Ηλεκτρονικού Εγκλήματος της Διεύθυνσης Ασφάλειας Αθηνών αξιοποίησε την πληροφορία και διαπίστωσε ότι ο κατηγορούμενος Π. Κ. του Α., κάτοικος ...-ο οποίος έκανε χρήση διαδικτυακών υπηρεσιών που προσφέρουν οι ανώνυμες εταιρείες ...-είχε πράγματι επισκεφθεί με την χρήση του προσωπικού ηλεκτρονικού του υπολογιστή σελίδες στο διαδίκτυο για να εντοπίσει τέτοιο υλικό. Ο κατηγορούμενος, ειδικότερα, έκτοτε και κυρίως κατά το χρονικό διάστημα από τις 24-12-2007 έως και τις 11-7-2008 επισκεπτόταν συστηματικά και έλαβε δωρεάν από τον παγκόσμιο ιστό μέσω του προγράμματος "..." τρία (3) αρχεία που περιείχαν παιδική πορνογραφία. Πρόκειται, συγκεκριμένα, για οπτικοακουστικές ταινίες με σχετικά μεγάλη χρονική διάρκεια, οι οποίες εμφανίζουν, γυμνά, ημίγυμνα και ντυμένα αγόρια και κορίτσια, να επιδίδονται σε σεξουαλικές πράξεις (πεολειχία, ετεροαυνανισμό κ.λ.π.) τόσο μεταξύ τους, όσο και με ενήλικες. Η ηλικία των παιδιών είναι εμφανέστατα μικρότερη από δέκα (10) έτη σε όλες τις περιπτώσεις. Ο κατηγορούμενος, περαιτέρω, δεν αρκέσθηκε σε στιγμιαία θέαση των συγκεκριμένων πορνοταινιών, αλλά τις διατήρησε με προσωπική του ενέργεια στη μνήμη του ηλεκτρονικού του υπολογιστή και με ειδική, μάλιστα, εντολή του τις αποθήκευσε και σε υλικούς φορείς και, συγκεκριμένα, σε σύμπυκνους ψηφιακούς δίσκους και ψηφιακούς βιντεοδίσκους ("CD" και "DVD"). Ο κατηγορούμενος φύλασσε και κατείχε το υλικό αυτό έως και τις 11-7-2008, το οποίο εκείνη την ημέρα μετά την επέμβαση της αστυνομίας κατασχέθηκε. Αποδεικνύεται, επίσης, ότι ο κατηγορούμενος είχε τη δυνατότητα, όποτε το επιθυμούσε, να ανασύρει το πορνογραφικό υλικό από την μνήμη του υπολογιστή του, να το αναπαράγει στην οθόνη του ιδίου μηχανήματος με την χρήση των "CD" και "DVD", να το επεξεργάζεται και σε κάθε περίπτωση να το διαχειρίζεται για ηδονιστικό σκοπό με τον τρόπο που θεωρούσε κάθε φορά κατάλληλο. Ο κατηγορούμενος επικαλείται ότι δεν τέλεσε ο ίδιος την συγκεκριμένη πράξη, αλλά τρίτα πρόσωπα που έκαναν, με την συγκατάθεσή του, χρήση του ηλεκτρονικού του υπολογιστή με τρόπο που ο ίδιος αγνοούσε και δεν μπορούσε να ελέγξει. Ο κατηγορούμενος όμως δεν κατονομάζει τα πρόσωπα αυτά και περαιτέρω δεν δικαιολογεί για ποιο λόγο επέτρεπε να γίνεται χρήση του υπολογιστή του από τρίτους. Ο ισχυρισμός του αυτός συνεπώς, επειδή δεν ενισχύεται και από κάποιο άλλο αποδεικτικό μέσο, πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμος. Αποδεικνύεται επομένως ότι ο κατηγορούμενος στο Ρέθυμνο κατά το χρονικό διάστημα από τις 24-12-2007 έως και τις 11-7-2008 κατείχε με πρόθεση σε σύστημα ηλεκτρονικού υπολογιστή του υλικό παιδικής πορνογραφίας για την παραγωγή του οποίου είχαν χρησιμοποιηθεί ανήλικοι κάτω των δέκα (10) ετών. Ο κατηγορούμενος όμως δεν παρήγαγε το συγκεκριμένο υλικό και δεν συμμετείχε με οποιονδήποτε τρόπο στη δημιουργία του. Η πράξη του επομένως αυτή δεν μπορεί να υπαχθεί στο άρθρο 348Α παράγραφος 2, 3 και 4β του Π.Κ., όπως η τελευταία ίσχυε μετά την 24-12-2007 και πριν τροποποιηθεί με το άρθρο 3 του Νόμου 3727/2008 (Φ.Ε.Κ. Α' 257/18-12-2008), παρά την γραμματική της διατύπωση, επειδή-σύμφωνα και με όσα αναφέρθηκαν στην αρχή της απόφασης-η διακεκριμένη αυτή περίπτωση μπορούσε να αφορά μόνον στον παραγωγό υλικού παιδικής πορνογραφίας που είχε χρησιμοποιήσει για την συγκεκριμένη πράξη του παιδιά ηλικίας κάτω από δέκα (10) έτη (βλ. Συμεωνίδου-Καστανίδου, Ε, Εγκλήματα κατά προσωπικών αγαθών, εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη ΑΕΒΕ, τρίτη έκδοση, Αθήνα 2016, σελ. 309). Αντίθετη ερμηνευτική εκδοχή θα οδηγούσε σε επιβολή ποινής, η οποία είναι δυσανάλογα βαριά σε σχέση με την απαξία του αδικήματος της κατοχής υλικού παιδικής πορνογραφίας: Ποινή κάθειρξης από πέντε (5) έως και δέκα (10) έτη και χρηματική ποινή από πενήντα χιλιάδες έως εκατό χιλιάδες ευρώ για τον κάτοχο υλικού παιδικής πορνογραφίας, όταν με την ίδια ποινή τιμωρείται και ο παραγωγός του υλικού, παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας, η οποία καθιερώνεται νομοθετικά τόσο από το άρθρο 25 παράγραφος 1 εδάφιο τελευταίο του Συντάγματος 1975/1986/2001/2008 (Α.Π. 453/2016), όσο και από τα άρθρα 15 παράγραφος 1 του Διεθνούς Συμφώνου για τα ατομικά και πολιτικά δικαιώματα, 7 της Ε.Σ.Δ.Α. και 49 παράγραφος 3 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (A., S.. υπό το άρθρο 49 ΧΘΔΕΕ στο: Stern/Sacks, GRCH, Europaische Grundrechte-Charta, Kommentar, εκδόσεις C.H.Beck ΟHG, Μόναχο 2016, σελ. 741-742). Η πράξη επομένως που τέλεσε ο κατηγορούμενος κατά το χρονικό διάστημα από τις 24-12-2007 μέχρι και τις 11-7-2008-σύμφωνα με την γνώμη της πλειοψηφίας που σχηματίσθηκε με τις ψήφους των Εφετών Α. Φ. και Ε. Π. και των Ενόρκων Β. Κ., Ε. Μ. και Μ. Κ.-έχει χαρακτήρα πλημμελήματος, το οποίο όμως έχει υποπέσει σε παραγραφή, επειδή έκτοτε μέχρι σήμερα έχει παρέλθει χρονικό διάστημα μεγαλύτερο από οκτώ (8) έτη (άρθρα 1, 2 παρ. 1, 5 παρ. 1, 14, 16, 17, 18, 26 παρ. 1 εδάφιο α, 27 παράγραφος 1, 51, 53, 61, 63, 65, 79, 348Α παράγραφος 2, όπως ίσχυε πριν την αντικατάστασή της από το άρθρο 8 του Νόμου 4267/2014 (Φ.Ε.Κ. Α' 137/12-6-2014) και 3, 111 παράγραφοι 1, 3 και 5, 112 και 113 παράγραφοι 2 και 3α του Π.Κ.). Πρέπει συνεπώς να παύσει οριστικά η ποινική δίωξη σε βάρος του κατηγορουμένου για το αδίκημα που αποδόθηκε σε αυτόν, όπως ορίζεται στο διατακτικό". Σύμφωνα με τα προαναφερόμενα το Δικαστήριο της ουσίας, με την προσβαλλομένη υπ' αριθμ. 134/2017 απόφασή του εσφαλμένως ερμήνευσε και εφάρμοσε τις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των παραγράφων 2, 3, 4 του άρθρου 348Α του Π.Κ., όπως ίσχυε μετά την αντικατάστασή του με την παράγραφο 10 του άρθρου δεύτερου του Νόμου 3625/24-12-2007 και πριν την τροποποίησή του με το άρθρο 3 παρ. 10 του Νόμου 3727/18-12-2008 και άρθρο 8 του Νόμου 4267/2014 σε συνδυασμό με αυτές των άρθρων 1, 2 παρ. 1, 5 παρ. 1, 14, 16, 17, 18, 26 παρ. 1 εδ. α, 27 παρ. 1, 51, 53, 61, 63, 65, 79, 111 παρ. 1, 3, 5, 112 και 113 παρ. 2, 3α του Π.Κ. Η εσφαλμένη ερμηνεία τους συνίσταται στο ότι το ανωτέρω Δικαστήριο (Μικτό Ορκωτό Εφετείο Κρήτης) απέδωσε στο νόμο έννοια διαφορετική από εκείνην που πραγματικά έχει, η δε εσφαλμένη εφαρμογή τους υπάρχει γιατί το Δικαστήριο αυτό στην υπό κρίση προσβαλλομένη, κατά πλειοψηφία, απόφασή του, δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν, στις πιο πάνω εφαρμοσθείσες διατάξεις, παραβιάζοντες ευθέως αυτές, στην συνέχεια δε υπερέβη την εξουσία του και παύοντας με την απόφαση αυτή οριστικά την ποινική δίωξη λόγω παραγραφής, που ασκήθηκε σε βάρος του κατηγορουμένου Π. Κ. του Α., κατοίκου ..., οδός ..., για κατοχή υλικού παιδικής πορνογραφίας διά συστήματος ηλεκτρονικού υπολογιστή για την παραγωγή του οποίου χρησιμοποιήθηκαν ανήλικοι που δεν είχαν συμπληρώσει το δέκατο (10) έτος της ηλικίας τους (άρθρο 348Α του Π.Κ., όπως είχε αντικατασταθεί με το άρθρο δεύτερο του Νόμου 3625/2007 (Φ.Ε.Κ. Α290/24-12-2007), ενώ έπρεπε να τον κηρύξει ένοχο και να του επιβάλει την προβλεπομένη ποινή). Επομένως οι, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' και Η' του Κ.Π.Δ., λόγοι αναιρέσεως της εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής των ουσιαστικών ποινικών διατάξεων και της υπερβάσεως εξουσίας, είναι βάσιμοι και πρέπει να γίνουν δεκτοί. Μετά ταύτα, αφού γίνει δεκτή η από 26-3-2018 και με αριθμό εκθέσεως 1/2017 αίτηση αναιρέσεως του Εισαγγελέα Εφετών Κρήτης ως βάσιμη στην ουσία της, πρέπει να αναιρεθεί η υπ' αριθμ. 134/2017, κατά πλειοψηφία, απόφαση του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Κρήτης και παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλους Δικαστές, εκτός από εκείνους που τη δίκασαν προηγουμένως (άρθρο 519 του Κ.Π.Δ.).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΔΕΧΕΤΑΙ την από 26-3-2018 και με αριθμό εκθέσεως ...-2018 αίτηση αναιρέσεως του Εισαγγελέα Εφετών Κρήτης.
ΑΝΑΙΡΕΙ την υπ' αριθμ. 134/2017 απόφαση του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Κρήτης.
ΠΑΡΑΠΕΜΠΕΙ την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, συντεθησόμενο από άλλους Δικαστές, εκτός από εκείνους που τη δίκασαν προηγουμένως.
ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 15 Ιουνίου 2018.
Και
ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 21 Σεπτεμβρίου 2018.
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ
Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Δεν υπάρχουν σχόλια:
Δημοσίευση σχολίου